«Nunca seré tu bestia de carga» (a menos que seas un no ciudadano) -Pereida contra Wilkinson

La semana pasada, el Tribunal Supremo declaró que un no ciudadano que solicita la anulación de la expulsión tiene la carga de demostrar que reúne los requisitos para la exención. Eso parece bastante sencillo; ¿por qué, te preguntarás, está este caso ante el Tribunal Supremo? Ahh, pues ahí es donde este caso aparentemente anodino se complica y se vuelve muy interesante. Y aún más interesantes son las cavilaciones del juez Gorsuch sobre los procedimientos judiciales de inmigración. (El juez Gorsuch escribió la opinión mayoritaria). Clemente Pereida solicitó la cancelación de expulsión para residentes permanentes no ilegales (simplemente voy a llamarlo cancelación de expulsión y espero que todo el mundo entienda que es cancelación de expulsión para residentes permanentes no ilegales). Para poder optar a la cancelación de expulsión, el no ciudadano debe demostrar , entre otras cosas, que no ha sido condenado por un delito tipificado en 8 U.S.C. § 1182(a)(2), § 1227(a)(2) o § 1227(a)(3). La pregunta es: ¿cómo se determina si una persona ha sido condenada por un delito tipificado en 8 U.S.C. § 1182(a)(2) o § 1227(a)(2)? (Ignoraremos § 1227(a)(3), que trata sobre la falta de registro y el uso de documentos falsos, porque no es relevante para este análisis). ¿Cómo determina el tribunal de inmigración si una persona ha sido condenada por un delito susceptible de expulsión? ¿Se trata de un análisis fáctico o jurídico? ¿Y quién tiene la carga de la prueba? (Spoiler, es el no ciudadano). Según la ley de inmigración, los no ciudadanos pueden ser expulsados si han sido condenados por determinados delitos, como delitos que entrañen vileza moral (CIMT), delitos relacionados con sustancias controladas, delitos con armas de fuego, delitos de violencia doméstica y delitos graves. Como todos sabemos, la ley de inmigración es una ley federal, y la mayoría de las personas son condenadas por delitos según la ley estatal. A menudo existe una desconexión entre las leyes federales y estatales. ¿Cómo se determina si un delito estatal se ajusta a la definición federal de delito expulsable o inadmisible? Durante años hemos utilizado el enfoque categórico y el enfoque categórico modificado para tomar esta determinación. (Me imagino a cientos de ojos vidriosos al ver las palabras «enfoque categórico y categórico modificado», pero, en realidad, no es para tanto). La cuestión es: ¿tiene que demostrar el no ciudadano que no ha sido condenado por un delito susceptible de expulsión o tiene que utilizar el juez el enfoque categórico y el categórico modificado para determinar si el delito por el que ha sido condenado es un delito susceptible de expulsión? Además, ¿qué ocurre cuando el delito podría ser un delito expulsoble, pero faltan los antecedentes penales o no está claro por qué fue condenada la persona? La mayoría consideró que se trata de una simple cuestión de carga de la prueba. El no ciudadano tiene la carga de demostrar que puede optar a la cancelación y tiene que demostrar que no fue condenado por un delito enumerado en 8 U.S.C. § 1182(a)(2) o § 1227(a)(2).

Los hechos del caso

Clemente Pereida es un ciudadano mexicano que vive en Estados Unidos desde hace veinticinco años. Él, su esposa y sus tres hijos viven en Nebraska. Uno de sus hijos es ciudadano estadounidense. En 2009, el DHS sometió al Sr. Pereida a un procedimiento de expulsión. En 2010 se declaró nolo contendere en Neb. Rev. Stat § 28-608 (2008) desde su modificación y traslado a § 28-638 (2020); § 28-201(1)(b) (delito menor de suplantación de personalidad). Eso suena muy aterrador y muy grave. ¿Qué hizo realmente? (Lo sé, lo sé, no es relevante para este análisis, pero la cotilla que hay en mí quiere saberlo). Según Scotusblogutilizó una tarjeta falsa de la seguridad social para conseguir trabajo en una empresa de limpieza. El tribunal le impuso una multa de 100 dólares por este delito y no cumplió ninguna pena de cárcel. En otras palabras, el Sr. Pereida utilizó una tarjeta de la seguridad social falsa por el privilegio de limpiar retretes. Ese fue su delito.

ANÁLISIS JURÍDICO

Estatutos en cuestión

Para entender este caso, es importante leer los estatutos. El estatuto penal en cuestión establece que una persona infringe este estatuto si «(a) Asume una identidad falsa y realiza un acto en su carácter asumido con la intención de obtener un beneficio económico… o de engañar o perjudicar a otro; (b) Finge ser representante de alguna persona u organización y realiza un acto en su carácter pretendido con la intención de obtener un beneficio económico… y de engañar o perjudicar a otro; (c) Ejerce cualquier profesión, negocio u otra ocupación sin una licencia, certificado u otra autorización requerida por la ley; o (d) Sin la autorización… . . de otro y con la intención de engañar o perjudicar a otro: (i) Obtiene o registra . . . información de identificación personal; y (ii) Accede o intenta acceder a los recursos financieros de otro mediante el uso de . . . información de identificación personal con el fin de obtener crédito, dinero . . . o cualquier otra cosa de valor». Neb. Rev. Stat § 28-608 y § 28-201(1)(b). Dos cosas llaman la atención sobre este estatuto. En primer lugar, parece ser divisible. Parece haber cuatro delitos distintos con elementos separados. En segundo lugar, al lector ocasional le parece que los apartados (b) y (d) de esta ley son delitos de vileza moral porque la conducta mínima incluye el fraude. Pero los apartados (a) y (c) son diferentes. La subsección (a) parecería incluir a alguien que dice ser manicurista cuando no lo es. El apartado (c) parece incluir a quien hace manicuras sin tener una licencia comercial en vigor. Como apunte, el Tribunal Supremo señaló que el Sr. Pereida nunca cuestionó si el término «delito que implique vileza moral» era inconstitucionalmente vago, por lo que el Tribunal Supremo no abordó esa cuestión. Pereida v. Wilkinson, núm. 19-438 slip op. en *4 (4 de marzo de 2021). El segundo estatuto en cuestión es el de inmigración. La anulación de la expulsión de los residentes permanentes no ilegales establece que se puede conceder la exención a un no ciudadano en un ejercicio de discrecionalidad si cumple los cuatro criterios siguientes:

1. El no ciudadano ha estado físicamente presente en Estados Unidos durante un periodo continuado no inferior a diez años inmediatamente anterior a la fecha de dicha solicitud.
2. El no ciudadano ha sido una persona de buena conducta moral durante dicho periodo.
3. El no ciudadano no ha sido condenado por un delito tipificado en los artículos 8 U.S.C. § 1182(a)(2), 8 U.S.C. § 1227(a)(2) u 8 U.S.C. § 1227(a)(3).
4. El no ciudadano demuestra que la expulsión causaría dificultades excepcionales y extremadamente inusuales a su padre, madre, cónyuge o hijo ciudadano estadounidense o residente legal permanente.

8 U.S.C. § 1229b(b).

Procedimientos ante tribunales inferiores y administrativos

El Juez de Inmigración (IJ) consideró que, dado que el Sr. Pereida había sido condenado por Neb. Rev. Stat § 28-608, no tenía derecho a la cancelación de la expulsión. El IJ consideró que la condena entraba en el ámbito de aplicación de 8 U.S.C. § 1182 (a)(2) y § 1227(a)(2) como CIMT. La Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) y el Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Octavo Circuito estuvieron de acuerdo con el Juez de Inmigración. Observaron que nada en el expediente aclaraba qué apartado legal había infringido el Sr. Pereida . Pero el Sr. Pereida tenía la carga de la prueba y no demostró que no había sido condenado por un CIMT. Como el Sr. Pereida no pudo demostrar que no había sido condenado por un CIMT, no podía optar a la cancelación de la expulsión.

Antecedentes legales en el Noveno Circuito y ante el Tribunal Supremo

La cuestión de qué ocurre cuando el registro de una condena es ambiguo lleva flotando en el Noveno Circuito al menos desde 2012. Y como este blog se centra en la legislación del Noveno Circuito (quiero decir, vamos, se llama Top of the Ninth), quiero hablar aquí de los antecedentes jurídicos. El Noveno Circuito sostuvo que, cuando el registro de la condena no era concluyente, el no ciudadano tenía la carga de demostrar que no había sido condenado por un delito con agravantes para poder optar a la cancelación de la expulsión para residentes legales permanentes. Young v. Holder, 697 F.3d 976 (9th Cir. 2012) (en banc). Posteriormente, en 2019, el Noveno Circuito, en una segunda decisión en banc, anuló Young v. Holder. El tribunal en banc sostuvo que «según Moncrieffe v. Holder, 569 U.S. 184 (2013), un registro de condena ambiguo no demuestra que un peticionario haya sido condenado por un delito federal inhabilitante». Marinelarena v. Barr, 930 F.3d 1039, 1041 (9th Cir. 2019) (en banc). Marinelarena sostuvo que si un no ciudadano solicita la cancelación de la expulsión y ha sido condenado por un delito, la cuestión ante el tribunal de inmigración no es una cuestión de hecho sobre la carga de la prueba. Más bien, el análisis adecuado es si, según el enfoque categórico y el enfoque categórico modificado, el no ciudadano fue condenado por un delito que le hace inelegible para la cancelación de la expulsión, ya sea LPR o no LPR. Fueron dos años gloriosos en el Noveno Circuito.

Enfoque Categórico y Categórico Modificado

Enfoque categórico

Una vez más, estoy imaginando cientos de ojos vidriosos al leer las palabras «enfoque categórico y categórico modificado». Pero para comprender las implicaciones más profundas de este caso es importante entender el análisis. Tradicionalmente, para determinar si un delito es susceptible de expulsión, el juzgador debe analizar el caso utilizando este enfoque. Si la ley de condena no es divisible (es decir, sólo hay una forma de cometer el delito), el juzgador utiliza el enfoque categórico. El adjudicador se limita a examinar la ley de condena para determinar si el no ciudadano ha cometido un delito susceptible de expulsión. El comportamiento real de la persona es irrelevante. Por ejemplo, en California, una condena por fraude con tarjeta de crédito ( Cal. ) es categóricamente un delito que implica vileza moral porque los elementos del delito incluyen el fraude cometido con algún tipo de intencionalidad. Tijani v. Holder, 628 F.3d 1071 (9th Cir. 2010).Por otra parte, una condena por agresión simple (Cal. ) no es categóricamente un delito que implique vileza moral porque los elementos del delito no incluyen el fraude y la conducta mínima no incluye un comportamiento bajo, vil o depravado. Matter of Sanudo, 23 I& Dec. 968 (BIA 2006) (la conducta mínima para la agresión es un tocamiento intencionado sin consentimiento).Es sencillo.

Enfoque Categórico Modificado

Cuando una condena es divisible, como la ley de Nebraska en cuestión, el juzgador no puede basarse únicamente en la ley para determinar si el delito es un CIMT. La cuestión aquí era si el Sr. Pereida había sido condenado por hacerse pasar por otra persona para obtener un beneficio económico o perjudicar a alguien, o por dirigir un negocio sin la debida licencia. Ambos delitos están contemplados en el Neb. Neb. § 28-608; entonces, ¿cuál era? Según el enfoque categórico modificado, el juzgador revisa el expediente de la condena para determinar qué delito (de entre los varios posibles) es el delito de la condena. A continuación, el adjudicador utiliza el enfoque categórico para ver si el delito estatal se ajusta a la definición de delito federal. Ves, no hay razón para que se te nublen los ojos. El registro de la condena es un conjunto limitado de documentos que incluye: «los términos del documento de acusación, los términos de un acuerdo de culpabilidad o la transcripción de un coloquio entre el juez y el acusado en el que la base fáctica de la culpabilidad fue confirmada por el acusado, o a algún registro judicial comparable de esta información». Shepard v. United States, 544 U.S. 13, 26 (2005).En el Noveno Circuito estos registros incluyen también las actas judiciales. United States v. Snellenberger, 548 F.3d 699 (9th Cir. 2008) (en banc). Una vez que el adjudicador ha revisado el registro de condenas, puede determinar por qué delito fue condenado el no ciudadano y si se trata de un delito susceptible de expulsión. Con estos antecedentes, es hora de analizar esta decisión.

Opinión mayoritaria

El juez Gorsuch escribió la opinión mayoritaria, junto con los jueces Alito, Kavanaugh, Roberts y Thomas. El juez Gorsuch enfocó el caso como una simple cuestión de la carga de la prueba: quién la tiene y si la cumplió. En concreto, el Sr. Pereida había sido condenado por intento de suplantación de personalidad delictiva y no pudo cumplir su carga de demostrar que no había sido condenado por el apartado (c) del delito (ejercer una actividad comercial sin una licencia válida). Como no pudo demostrar que no había sido condenado por un delito enumerado en 8 U.S.C. § 1182(a)(2) o § 1227(a)(2), no podía optar a la cancelación de la expulsión. La mayoría señaló que un no ciudadano que solicite la anulación de la expulsión tiene la carga de demostrar que cumple los requisitos de elegibilidad para la anulación y de establecer que merece un ejercicio positivo de la discreción. 8 U.S.C. § 1229b(c)(4)(A). Para cumplir esa carga, el no ciudadano debe demostrar que no ha sido condenado por un delito que le inhabilite, como un delito que implique depravación moral. «Así pues, cualquier incertidumbre persistente sobre si el Sr. Pereida ha sido condenado por un delito de vileza moral parecería [to be] suficiente para desestimar su solicitud de exención, exactamente como sostienen la BIA y el Octavo Circuito». Pereida, slip op. en *5-6. La mayoría señala que el Sr. Pereida aceptó que le correspondía la carga de la prueba relativa a demostrar la presencia física, el buen carácter moral y las dificultades excepcionales y extremadamente inusuales para un familiar ciudadano estadounidense o residente permanente. La única cuestión en la que el Sr. Pereida discrepaba del Gobierno era si tenía la carga de demostrar que no había sido condenado por un delito que le inhabilitara legalmente para obtener la cancelación o la expulsión. ¿O se trataba de una cuestión jurídica que debía decidir el adjudicador con arreglo al análisis categórico y categórico modificado? La mayoría señala que, en los procedimientos de expulsión, el Gobierno tiene la carga de demostrar la expulsión. Pero esa carga se invierte cuando un no ciudadano solicita una exención de expulsión. 8 U.S.C. § 1229a(c)(3)(4). «El Sr. Pereida no ha explicado por qué un Congreso racional querría imponer esta carga a un extranjero que solicita la admisión en este país, pero quitársela a un extranjero que ha entrado ilegalmente en este país y solicita la anulación de una orden de expulsión legal». Pereida, slip op. en *7. (Me parece fascinante que la mayoría utilice el término «extranjero» para referirse al Sr. Pereida, mientras que el disidente utiliza el término «no ciudadano»). A continuación, la mayoría aborda el argumento del Sr. Pereida sobre el enfoque categórico. El Sr. Pereida argumenta que su conducta es irrelevante (aunque en este caso, creo que la conducta del Sr. Pereida no fue atroz y puede haberle ayudado a obtener una reparación, pero no es así como funciona este análisis). Lo relevante es si el estatuto de condena incluye un elemento de fraude necesario para un CIMT. A continuación, la mayoría parece invitar al Congreso a cambiar la forma en que los tribunales resuelven estos casos. «Nada obliga al Congreso a emplear el enfoque categórico. En lugar de centrar nuestra atención en la cuestión de si un delito de condena cumple determinados criterios, el Congreso podría haber utilizado (y a veces lo ha hecho) un lenguaje estatutario que exigiera a los tribunales preguntarse si la conducta real del acusado cumple determinados criterios especificados.

Véase , por ejemplo, Nijhawan v. Holder, 557 U.S. 29, 41 (2009)». Pereida, slip op. en *8 n. 2. Un momento, volvamos a leer esas palabras: «¿Nada exige que el Congreso emplee el enfoque categórico?». Creo que es hora de una lección de historia. Allá por 1990, el Tribunal Supremo introdujo por primera vez en el mundo el enfoque categórico y el enfoque categórico modificado en Taylor v. United States, 494 U.S. 575 (1990). El Tribunal Supremo, al tratar de determinar si una condena de Missouri por robo con allanamiento de morada activaba la Ley de Delincuentes de Carrera Armados (ACCA) (mejoras de la ley para acusados que habían sido condenados por determinados delitos), determinó que debía determinar primero cuál era el delito federal genérico y, a continuación, comparar el delito estatal con el delito federal genérico. Entonces, en 2005,el Tribunal Supremo limitó los registros que el juzgador podía utilizar para determinar si un delito estatal se ajustaba a la definición del delito genérico. Shepard contra Estados Unidos, 544 U.S. 13 (2005). Por último, en 2009 el Tribunal Supremo nos introdujo en el enfoque de las circunstancias específicas, que permite al juzgador examinar las circunstancias concretas que rodean al delito cuando no existe un delito genérico específico. Nijhawan contra Holder, 557 U.S. 29 (2009). Volvamos al Sr. Pereida. En este caso, el Tribunal emplea el enfoque categórico y el categórico modificado. Encuentro este lenguaje desconcertante porque el Congreso no ha ordenado por ley que los juzgadores utilicen el enfoque categórico en los procedimientos de inmigración. Más bien, son los propios tribunales los que han diseñado y adoptado este enfoque. Aun así, el Tribunal emplea el enfoque categórico y el categórico modificado en este análisis. El Tribunal sostiene que el estatuto es divisible en cuatro delitos distintos. Pero considera que el Sr. Pereida no ha cumplido su carga de demostrar que no fue condenado por un CIMT. Cuando el expediente es ambiguo, o cuando falta parte del expediente de la condena, el no ciudadano tiene que demostrar que no fue condenado por un delito que implique vileza moral. Al aplicar el enfoque categórico, «el Tribunal ha reconocido desde hace tiempo que preguntar qué delito fue condenado a cometer el acusado es plantear una cuestión de hecho». Pereida, slip op. en *12. Aquí es donde la decisión de la mayoría se vuelve fascinante. Tanto el Sr. Pereida como la disidencia señalan que es posible que ya no existan antecedentes penales que demuestren exactamente por qué delito fue condenado el acusado. La ley de inmigración no prescribe. Por ejemplo, un no ciudadano puede ser expulsado por haber sido condenado por un delito en 1950. En California, el secretario judicial puede purgar la mayoría de los expedientes de delitos menores al cabo de cinco años y la mayoría de los expedientes de delitos graves al cabo de cincuenta años.

Cal. . If a noncitizen has been convicted of misdemeanor in California more than five years ago, it is highly likely that the record simply no longer exists. When the noncitizen has the burden of proof, a missing record may make it impossible for them to prove that they haven’t been convicted of a removable offense.

Reflexiones del juez Gorsuch

El juez Gorsuch, al escribir la opinión mayoritaria, rumia mucho en las dos últimas páginas de la decisión, y estas rumiaciones me parecen preocupantes. Quizá te preguntes por qué me refiero a esta parte de la opinión como «rumiaciones» y no como parte de una opinión mayoritaria del Tribunal Supremo. Se debe a que nadie planteó estas cuestiones (que son el objeto de las cavilaciones), nadie informó de estas cuestiones (que son el objeto de las cavilaciones) y, en el debate oral, el Gobierno nunca abogó por estos cambios que sugiere el juez Gorsuch. Pereida, slip op. en *14 (Breyer, J. disidente). El Juez Gorsuch reconoce que, con el enfoque de la mayoría, un no ciudadano podría tener problemas para obtener registros que tal vez ya no existan. Pero a continuación señala que el Sr. Pereida «puede haber pasado por alto algunas de las herramientas que el Congreso concedió a los extranjeros que se enfrentan a problemas de mantenimiento de registros». Pereida, slip op. en *16. Cito esta cita en bloque porque creo que todo el mundo debería leerla. «En el contexto penal, este Tribunal ha dicho que los jueces que tratan de averiguar el delito por el que fue condenado el acusado sólo deben remitirse a un conjunto «limitado» de registros judiciales.

Shepard544 U.S., en 20-23. En parte, el Tribunal ha circunscrito las pruebas que puede consultar un juez por preocupación por el derecho del acusado a un juicio con jurado, recogido en la Sexta Enmienda. Si un juez, en lugar de un jurado, puede tomar pruebas y hacer constataciones de los hechos, se piensa que el procedimiento debe ser lo más limitado posible.*.* Pero las preocupaciones de la Sexta Enmienda no están presentes en el contexto de la inmigración. Y en la INA, el Congreso ha autorizado expresamente a las partes a presentar una gama mucho más amplia de pruebas cuando se trata de condenas anteriores, indicando, por ejemplo, que una variedad de registros y atestados «se tomarán» como prueba de una condena anterior. 8 U.S.C. § 1229a(c)(3)(B). Ni siquiera está claro si se pretende que estas numerosas formas de prueba sean las únicas admisibles para probar una condena, o si simplemente se les asegura un trato especial cuando se presentan.*.*.*. El Sr. Pereida no reconoce nada de esto, de nuevo quizá comprensiblemente si otras pruebas no hubieran podido ayudar a su causa. Aun así, es notable que el Congreso diera pasos significativos en la INA para mejorar algunos de los problemas de mantenimiento de registros que el Sr. Pereida discute, permitiendo a los extranjeros bastante más latitud en el cumplimiento de su carga de la prueba de lo que él parece suponer». Pereida, slip op. en *16-17 (se omiten las citas internas). Un problema de las cavilaciones del juez Gorsuch es que este análisis estatutario parece ser rotundamente erróneo. La sección 1229a(c)(3) se refiere a la carga del Gobierno en los procedimientos judiciales de inmigración. Y la subsección 1229a(c)(3)(B) delimita qué registros puede presentar el Gobierno para establecer la prueba de una condena. No está nada claro que un no ciudadano pueda presentar estos registros según la ley actual. Además, ¿está rumiando el juez Gorsuch que el enfoque categórico modificado ya no se aplica y que los tribunales de inmigración pueden examinar cualquier cosa? ¿O está sugiriendo que el Gobierno se limita a la

Shepard mientras que el no ciudadano puede aportar un «conjunto más amplio de pruebas», como «una variedad de registros y atestados»? ¿Está contemplando el juez Gorsuch mini juicios en los que el no ciudadano pueda traer al juez del tribunal penal para que testifique sobre lo ocurrido en el caso? ¿Está contemplando el juez Gorsuch este enorme cambio en los procedimientos de los tribunales de inmigración sin que las partes planteen estas cuestiones, informen sobre ellas o incluso las argumenten? Bueno, ¡espera a la disidencia del juez Breyer!

La disidencia

El juez Breyer escribió la opinión discrepante, a la que se unieron las juezas Sotomayor y Kagan. El juez Breyer enmarca el caso de la siguiente manera «Este caso, en mi opinión, tiene poco o nada que ver con la carga de la prueba. Tiene que ver con la aplicación de lo que hemos denominado «enfoque categórico» para determinar la naturaleza de un delito que un no ciudadano (o acusado) fue condenado anteriormente por cometer». Pereida, slip op. en *1 (Breyer, J. disidente). El juez Breyer termina el párrafo inicial afirmando: «Los documentos relevantes en este caso no demuestran que la condena previa en cuestión fuera necesariamente por un delito que implicara vileza moral. Por lo tanto, aplicando el enfoque categórico, no lo fue. Ése debería ser el final del caso». Ibid. A continuación, el juez Breyer analiza la historia del enfoque categórico y del enfoque categórico modificado en los últimos treinta años y cita casos del Tribunal Supremo que han analizado esta cuestión tanto en el contexto penal como en el de la inmigración. A continuación, el juez Breyer plantea la pregunta que todo abogado en ejercicio se hace en un momento u otro: «¿Por qué habría elegido el Congreso un método tan complicado?». Pereida, slip op. en *7 (Breyer, J. disidente). (Una vez más, no creo que el enfoque categórico y el enfoque categórico modificado sean obligatorios por ley, más bien parecen ser una criatura del derecho anglosajón). Independientemente del origen de este enfoque, ¿por qué utilizarlo? El juez Breyer responde a su pregunta señalando que la razón principal de este sistema es la practicidad. Señala que los jueces de inmigración y los jueces sentenciadores disponen de un tiempo limitado para tomar decisiones y que es importante evitar los mini juicios. El enfoque categórico y el categórico modificado proporcionan una respuesta concluyente sobre si la persona fue condenada por un delito susceptible de expulsión, sin recurrir a la carga de la prueba. Pereida, slip op. en *12 (Breyer, J. disidente).

Las contrarreflexiones de Breyer sobre las de Gorsuch

Como ya he mencionado, creo que las cavilaciones son la parte más interesante de este caso. El Juez Breyer responde a las cavilaciones del Juez Gorsuch en las últimas páginas de la disensión. En primer lugar, Breyer señala: «[c]omo señala la mayoría, la INA establece una lista de materiales concretos que, según la INA, «constituirán prueba de la condena penal»». 8 U.S.C. § 1229a(c)(3)(B)». Pereida, slip op. en *13 (Breyer, J. disidente). «La mayoría también señala que la INA autoriza a un juez de inmigración a realizar determinaciones de credibilidad «sobre las pruebas escritas y orales de un no ciudadano y determinar si «el testimonio es creíble, es persuasivo y se refiere a hechos específicos suficientes para demostrar que el solicitante ha satisfecho la carga de la prueba del solicitante»». *.*.*. Como admite la mayoría, estas pruebas son más amplias que las que hemos permitido en nuestros casos de enfoque categórico modificado». Ibid. Pero, el Juez Breyer señala que el Sr. Pereida no puede presentar esta prueba porque «va más allá del registro limitado que permiten nuestros precedentes». Ibid. Como ya he dicho, si lees la propia ley, todos estos materiales figuran como pruebas que el DHS puede presentar para demostrar que el no ciudadano es deportable. 8 U.S.C. § 1229a(c)(3) («[B]urdencia de la notificación en casos de extranjeros deportables»). La ley establece que el Gobierno puede presentar estos documentos, no que el no ciudadano pueda presentarlos. A continuación, el juez Breyer señala que la respuesta del juez Gorsuch a este argumento es que «no hay ninguna limitación sobre los documentos que un juez de inmigración puede examinar al aplicar el enfoque categórico«. Ibid. (énfasis añadido). El juez Breyer intenta explicar el razonamiento del juez Gorsuch: «la limitación se adoptó en el contexto penal por una preocupación por los derechos de la Sexta Enmienda que no está presente en el contexto de la inmigración». Ibid. Sin embargo, esa no fue nuestra única razón, ni siquiera la principal, para adoptar la limitación. Más bien limitamos los documentos que un juez puede revisar para «poner en práctica el objeto de la ley y evitar disputas probatorias». Shepard, 544 U.S. en 23, n.4″. Pereida, slip op. en 13-14 (Breyer, J. disidente). Y aquí es donde nos enteramos de que el Juez Gorsuch hiló estas cavilaciones de la nada. «Como mínimo, yo no sostendría, en este caso, que la limitación del enfoque categórico sobre los documentos que un juez puede consultar es inaplicable en los procedimientos de inmigración. Ese argumento no fue planteado ni expuesto por las partes. El Gobierno confirmó varias veces en la vista oral que no había alegado que se debiera permitir a un juez consultar un conjunto más amplio de material probatorio porque, en su opinión, esa cuestión no estaba implicada, ya que no existían otros documentos«. Pereira, slip op. en * 14 (Breyer, J. disidente). Espera, ¿qué? ¿El juez Gorsuch está hablando efectivamente de eliminar el enfoque categórico modificado en la ley de inmigración y sustituirlo por quién sabe qué (pero parece que son minijuicios) y las partes no habían planteado ni informado sobre esta cuestión? Lo que el??????????????????????? El juez Breyer es más comedido que yo «Sin el beneficio del briefing y la argumentación, no podemos anticipar plenamente las consecuencias de la decisión de hoy». Pereida, slip op. en *15 (Breyer, J. disidente). El Juez Breyer termina su disenso señalando sus cuatro preocupaciones con respecto a la opinión de la mayoría.

1. Permitir que las partes presenten una amplia gama de pruebas documentales y testimonios para establecer el delito de condena socavará la eficacia judicial y administrativa que el enfoque categórico pretende promover.
2. Esta decisión hace que la administración de la ley de inmigración sea menos justa y menos previsible. Una de las ventajas del enfoque categórico es que permite a los acusados anticipar las consecuencias de inmigración de las declaraciones de culpabilidad en el tribunal de inmigración. Pero si el no ciudadano se declara culpable de un delito divisible y no está claro de qué delito se declaró culpable y falta el registro, no podrá obtener la cancelación de la expulsión.
3. La elegibilidad del no ciudadano para la exención de expulsión depende de las diversas prácticas de acusación de los fiscales estatales. Si un fiscal confunde un estatuto divisible con uno indivisible, puede que no identifique qué delito fue la base de la acusación.
4. La cancelación de la expulsión es una forma discrecional de exención. Cuando una condena no descalifica a un no ciudadano para la exención, el gobierno puede denegarle la exención en un ejercicio de discrecionalidad.

El Juez Breyer termina su disenso señalando que el Tribunal debería haber utilizado el enfoque categórico y el categórico modificado para determinar si el delito subyacente era un CIMT.

Conclusión

Cuando un no ciudadano solicita la anulación de la expulsión, ahora está muy claro que debe demostrar que el delito por el que fue condenado no es un motivo de inadmisibilidad o deportación en virtud de 8 U.S.C. § 1182(a)(2) o § 1227(a)(2). El enfoque categórico y el enfoque categórico modificado no se aplican a este análisis. En su lugar, se trata de una cuestión de carga de la prueba. Para proteger a nuestros clientes, recomiendo que los abogados guarden copias escaneadas de los antecedentes penales de sus clientes de inmigración indefinidamente. (Afortunadamente, el almacenamiento es barato). No sabemos cuándo pueden necesitarlos nuestros clientes. Pereida contra Wilkinson, n.º 19-438 (4 de marzo de 2021).