Lo mejor de la Novena: El A.G. putativo, la O.T.R. y la Primera Enmienda

El tema tácito de las últimas semanas dentro de la ley de inmigración ha sido la cuestión de la separación de poderes, pero no la cuestión habitual de que el Poder Judicial usurpe los poderes de los otros dos poderes. En su lugar, la cuestión es la del Ejecutivo usurpando los poderes del Legislativo. Este blog es inusualmente largo porque las decisiones del Noveno Circuito han sido inusualmente largas esta semana. El fiscal general putativo, Matthew Whitaker, se remitió a sí mismo dos casos; pero, la semana anterior, varias organizaciones presentaron un amicus brief en Asunto Negusie, 27 I.&N. Dec. 481 (BIA 2018). El amicus brief (que está muy bien escrito) argumenta que Trump violó la Ley de Sucesión del Fiscal General (promulgada en 1870) al nombrar a Whitaker, a través de un tuit, Fiscal General en funciones en lugar de seguir la línea de sucesión establecida por el Congreso. El escrito argumenta que Whitaker no tiene jurisdicción ni autoridad sobre el caso porque su nombramiento viola la Ley de Sucesión del Fiscal General. Puedes leer el escrito aquí. It is well worth the aread. The Ninth Circuit refused to enjoin the Temporary Restraining Order issued by the District Court for the Northern District of California enjoining the Trump Administration from enacting a new policy prohibiting noncitizens who entered the United States without inspection from the southern border from applying for asylum. One of the arguments that the Ninth Circuit found to be very persuasive was that the Executive branch was trying to usurp the powers of the Legislative branch by regulating away the statute. In other Ninth Circuit news, the Ninth Circuit held that a law permitting criminal prosecution of any person who «encourages or induces an alien to come to, enter, or reside in the United States» if the encourager knew or recklessly disregarded «the fact that such coming to, entry, or residence is or will be in violation of the law» was a violation of the First Amendment. United States v. Sineneng-Smith, No. 15-10614, slip op. at *5 (9th Cir., Dec. 4, 2018). The decision focused on the criminal prosecution of such speech. All in all, it was a good week for immigrants in the Ninth.

CASOS DE FISCAL GENERAL PUTATIVO

No creo que podamos llamar a Matthew Whitaker Fiscal General, ni siquiera Fiscal General en funciones. En su lugar, en honor a Pereira, creo que deberíamos llamarle Fiscal General Putativo. Una vez que el Fiscal General Sessions dimitió, el sucesor adecuado según la Ley de Sucesión del Fiscal General fue el Fiscal General Adjunto; o, si tanto el Fiscal General como el Fiscal General Adjunto no estaban disponibles, el Fiscal General Adjunto actuará como Fiscal General. En particular, el Fiscal General también puede designar al Procurador General y a los Fiscales Generales Adjuntos en un orden posterior de sucesión para que actúen como Fiscal General. 28 U.S.C. § 508. El estatuto detalla claramente la línea de sucesión. En ninguna parte del estatuto figura el antiguo Jefe de Gabinete del Fiscal General y antiguo comentarista de noticias de la CNN. Y no hay ninguna disposición en ese estatuto que permita al presidente anular la línea de sucesión. El informe Amicus en Matter of Negusie expone este argumento. De todos modos, la semana pasada, el Fiscal General Provisional se remitió a sí mismo dos casos. Asunto L-E-A, 27 I.&N. Dec. 494 (A.G. 2018); y Asunto Castillo-Pérez, 27 I.&N. Dec. 495 (A.G. 2018). En Matter of L-E-A-, la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) había sostenido que para establecer el asilo sobre la base de la pertenencia a un determinado grupo social compuesto por miembros de la familia, el no ciudadano debe demostrar (1) que es miembro de la familia; y (2) que la relación familiar es al menos una razón central del perjuicio alegado. Asunto de L-E-A-, 27 I.&N. Dec. 40 (BIA 2017). El A.G. putativo se remitió a sí mismo este asunto y pidió que las partes y todos los amici interesados abordaran la cuestión de «Si un extranjero puede demostrar, y en qué circunstancias, la persecución por pertenencia a un «grupo social determinado» en virtud de 8 U.S.C. § 1101(a)(42)(A) [INA § 101(a)(42)(A)] basada en la pertenencia del extranjero a una unidad familiar». Asunto de L-E-A-, 27 I.&N. Dec. 494 (A.G. 2018). Los amici interesados pueden presentar sus escritos hasta el 18 de enero de 2019. Asunto L-E-A-, 27 I.&N. Dec. 494 (A.G. 2018). El segundo caso es muy interesante en cuanto a la cuestión de la separación de poderes. En este caso, el A.G. putativo se remitió a sí mismo a la cuestión de si un solicitante de cancelación de expulsión para residentes no permanentes puede demostrar su buen carácter moral conforme a INA § 101(f) si tiene condenas por conducir bajo los efectos del alcohol. ¿Puede el A.G. putativo dictar jurisprudencia que declare que un no ciudadano que ha sido condenado por conducir bajo los efectos del alcohol es legalmente inelegible para la cancelación de expulsión en un acto de discreción? Parece que ordenar un resultado, obvia la discreción. (Quiero utilizar la frase pretenciosa de que «imponer un resultado obvia ipso facto la discreción», pero no seré pretencioso). Ordenar un resultado discrecional parece realmente una usurpación del poder del Congreso. No creo que el fiscal general putativo (ni ningún fiscal general) pueda crear nuevas leyes limitando aparentemente la discrecionalidad hasta el punto de que ésta ya no exista.

El A.G. putativo pidió a las partes y a los amici que abordaran las siguientes cuestiones: 1. En relación con una solicitud de cancelación de expulsión en virtud de 8 U.S.C. § 1229b(b) [INA § 240A(b)], ¿cuál es la norma jurídica adecuada para determinar cuándo una persona carece de «buena reputación moral» en virtud de 8 U.S.C. § 1101(f) [INA § 101(f)]? 2. ¿Qué repercusión deben tener las condenas múltiples por conducir en estado de embriaguez o bajo los efectos del alcohol a la hora de determinar si una persona carece de «buena reputación moral» según 8 U.S.C. § 1101(f) [INA § 101(f)]? 3. ¿Qué impacto deberían tener las condenas múltiples de este tipo a la hora de determinar si se concede una exención discrecional en virtud de 8 U.S.C. § 1229b(b) [INA § 240A(b)]? Si el Congreso quiere cambiar la definición legal de cancelación de expulsión o la definición legal de buena reputación moral para excluir a un no ciudadano que haya sido condenado por conducir bajo los efectos del alcohol, el Congreso puede hacerlo. Pero, un A.G. putativo (o incluso uno real) no puede hacerlo afirmando que la EOIR debe denegar todos estos casos un ejercicio de discrecionalidad. Porque, adivina qué, cuando los tribunales de inmigración y la BIA deben denegar algo en un ejercicio de discreción, eso se convierte en una prohibición legal. Los amici interesados pueden presentar sus escritos antes del 18 de enero de 2019.

Asunto Castillo Pérez, 27 I.&N. Dec. 495 (A.G. 2018).

NOVENO CIRCUITO

El Noveno Circuito emitió dos decisiones muy interesantes esta semana. Ambos casos contaban con una lista de abogados que son prácticamente un Quién es Quién en el mundo de la ley de inmigración. No sé de dónde sacan tiempo estas personas, pero les estoy agradecido por su trabajo. Los abogados de ambos casos fueron muy inteligentes a la hora de elaborar sus argumentos de forma que resultaran atractivos para el actual Tribunal Supremo. En primer lugar, un panel muy conservador del Noveno Circuito dirigido por Jay Bybee (el de los memorandos sobre la tortura de Bush) sostuvo que el tribunal de distrito había concedido correctamente una Orden de Restricción Temporal que prohibía a la Administración Trump, mediante una Proclamación Presidencial y un reglamento de emergencia, prohibir que las personas que entraron en Estados Unidos sin inspección desde la frontera sur después del 9 de noviembre de 2018 pudieran solicitar asilo. Esta cuestión se presentó, en parte, como una violación de la separación de poderes. Creo que, al plantear la cuestión de este modo, es probable que la opinión del Noveno Circuito encuentre una audiencia comprensiva en el Tribunal Supremo. En el otro caso, el Noveno Circuito sostuvo que el Gobierno no puede procesar penalmente a una persona por animar o inducir a un no ciudadano a entrar o permanecer en Estados Unidos. El Noveno sostuvo que esta ley constituye una violación de la cláusula de libertad de expresión de la Primera Enmienda. Parece que el actual Tribunal Supremo declarará inválida casi cualquier ley o reglamento si considera que viola algún derecho de la Primera Enmienda. Este Tribunal Supremo me recuerda al Tribunal Lochner; pero, en lugar de utilizar el «derecho a contratar» para invalidar cualquier ley, utilizan la Primera Enmienda. Me impresionó mucho la decisión Lochner cuando estudiaba Derecho. En Lochner contra New Yorker, el Tribunal Supremo sostuvo que una norma del Estado de Nueva York que limitaba las horas que podían trabajar los panaderos en Nueva York a diez horas al día, sesenta horas a la semana, violaba el «derecho a contratar» que ellos leían en la Cláusula del Debido Proceso. Si esos panaderos querían trabajar más de diez horas al día/sesenta horas a la semana, ¿quién era el Gobierno para impedírselo? Tenían derecho a contratar. Ahora parece que el Tribunal Supremo está invalidando todas las leyes que encuentra (financiación de campañas, derechos LGBTQI…) amparándose en la Primera Enmienda. No es que me queje de esta decisión en particular, pero es interesante ver los paralelismos con la anterior edad dorada. Creo que si el Tribunal Supremo va a declarar inconstitucional toda ley que no le guste en virtud de la Primera Enmienda, nuestro trabajo como defensores de la inmigración es intentar invocar la Primera Enmienda tantas veces como sea posible. Así pues, enhorabuena a estos abogados.

El Noveno Circuito confirmó la orden de restricción temporal de una nueva normativa que prohíbe solicitar asilo a los no ciudadanos que entraron en Estados Unidos sin inspección desde la frontera mexicana

En una decisión de sesenta y cinco páginas, con un disenso de siete páginas, el Noveno Circuito confirmó la Orden de Restricción Temporal (OTR) del tribunal de distrito que prohibía a la Administración Trump promulgar una nueva normativa que prohíbe a las personas que entren en Estados Unidos por la frontera sur después del 9 de noviembre de 2018 obtener asilo. Jay Bybee (el de los memorandos sobre la tortura de Bush y uno de los jueces más conservadores del país) destripa prácticamente el argumento del Gobierno en apoyo de la nueva normativa. El Gobierno, en lugar de solicitar una nueva audiencia al Noveno Circuito, se dirigió directamente al Tribunal Supremo y le pidió que revocara la orden de restricción temporal. El 11 de diciembre de 2018, el Fiscal General presentó una moción ante el Tribunal Supremo argumentando que la sentencia del Tribunal de Distrito era profundamente errónea. Por alguna razón desconocida, el Fiscal General no abordó la sentencia del Noveno Circuito, que se dictó el viernes anterior. En cualquier caso, la cuestión se remitió a la jueza Kagan y ésta ordenó a los demandantes que presentaran una respuesta antes del mediodía del 17 de diciembre de 2018. Es interesante ver cómo el Gobierno acude directamente al Tribunal Supremo en cada decisión. En este caso, es especialmente interesante porque un panel muy conservador del Noveno Circuito ya ha confirmado la OTP. No sé si el Tribunal Supremo ofrecerá una sede más comprensiva. Puedes leer sobre este movimiento en el excelente blog de Amy Howe sobre el Tribunal Supremo aquí. Una de las cosas realmente interesantes de esta decisión es que Bybee enmarca la situación en la frontera sur y en los tribunales de inmigración como una crisis, citando el «asombroso aumento» de las solicitudes de asilo. Pero no profundiza en las causas profundas de ese aumento. No señala que hay 25,4 millones de refugiados, 40 millones de desplazados internos y 3,1 millones de solicitantes de asilo en todo el mundo. En cambio, se centra en las 97.000 solicitudes de asilo presentadas en 2018 y en el retraso actual de más de 200.000 solicitudes de asilo en los tribunales de inmigración. Yo pensaría que un país de más de 325 millones de habitantes podría absorber a los asilados que huyen para salvar sus vidas. No cabe duda de que existe una crisis internacional, pero no creo que la crisis sea la de demasiadas personas que solicitan asilo en Estados Unidos. «En un esfuerzo por contener esta crisis», el 9 de noviembre de 2018, el Fiscal General y el Secretario del Departamento de Seguridad Nacional propusieron una nueva normativa que entrará en vigor inmediatamente. Dicho reglamento establece que no se podrá conceder asilo a un no ciudadano que entre en Estados Unidos por la frontera sur con México si está sujeto a una proclamación presidencial. El mismo día, Trump emitió una proclamación por la que se suspendía la entrada en Estados Unidos de cualquier no ciudadano a través de la frontera internacional entre Estados Unidos y México, pero se eximía de esa suspensión a cualquier no ciudadano que entrara en Estados Unidos por un puerto de entrada y se presentara debidamente para ser inspeccionado. El efecto de la norma y de la proclamación es hacer que el asilo no esté disponible para ningún no ciudadano que busque refugio en Estados Unidos si entró en el país desde México fuera de un puerto legal.

El Tribunal de Distrito del Distrito Norte de California dictó una orden de restricción temporal por considerar probable que la decisión fuera incompatible con la legislación estadounidense vigente, que establece que un no ciudadano puede solicitar asilo tanto si llegó y entró por un puerto de entrada designado como si no. INA § 208(a)(1). Y, que el Fiscal General no siguió los procedimientos adecuados para promulgar un reglamento. El Gobierno recurrió solicitando la suspensión de la OTR del tribunal de distrito en espera de la apelación. La Novena denegó la petición del Gobierno de suspender la OTP (o la suspensión de la suspensión). En primer lugar, recibimos una lección de civismo sobre los poderes de cada rama del Gobierno y sobre la separación de poderes. Concluye que, aunque no es función del poder judicial sondear y probar las justificaciones de las políticas de inmigración, el poder judicial puede revisar los poderes políticos para determinar si exceden el ámbito constitucional o estatutario de su autoridad. A continuación, la Novena entra en la historia de la legislación sobre refugiados y asilo; quién puede solicitar protección; y cómo debe adjudicar el Gobierno las solicitudes. Luego llegamos a las disposiciones impugnadas y a la historia procesal del caso. Ni siquiera llegamos a la cuestión de la jurisdicción hasta la página 22; y todos argumentan que el Noveno carece de jurisdicción. Las Organizaciones (East Bay Sanctuary Covenant, et al.) argumentan que el recurso del Gobierno contra la OTP es prematuro; y el Gobierno argumenta que las Organizaciones carecen de legitimación y ni siquiera pueden presentar el caso. El Noveno Circuito considera que el Gobierno puede recurrir la OTP. Señalan que, aunque una OTP no es normalmente una orden recurrible (cosa que yo no sabía), cuando una OTP tiene el mismo efecto que un requerimiento judicial preliminar, las partes pueden recurrir. Los tribunales tratan una OTP como un requerimiento judicial preliminar cuando se ha celebrado una vista contradictoria y se impugna el fundamento del tribunal para dictar la orden. Además, en este caso, el tribunal de distrito ordenó que la OTP permaneciera en vigor durante treinta días, en lugar del límite normal de catorce días establecido en la Regla 65(b) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil. Luego llegan a la cuestión de la legitimación. El Gobierno alega que las Organizaciones carecen de legitimación y que sus reclamaciones no entran dentro de la zona de intereses protegidos por la INA. El Noveno Circuito señala que el concepto de legitimación se basa en el principio de separación de poderes. «[L]a legitimación garantiza que los litigantes tengan «un interés personal en el resultado de la controversia que justifique el ejercicio de las facultades correctoras del tribunal en su nombre».

Pueblo de Chester contra Laroe Estates, Inc. 137 S. Ct. 1645, 1650 (2017)». Pacto Santuario de la Bahía Este contra TrumpNo. 18-17274 slip op. en 25 (9th Cir. 7 de diciembre de 2018). El Noveno Circuito discrepó del tribunal de distrito y determinó que no tenían legitimación activa frente a terceros. Sin embargo, sí consideró que tenían capacidad organizativa para demandar. Las Organizaciones tenían legitimación porque pudieron demostrar que las acciones del Gobierno habían perjudicado sensiblemente su capacidad de prestar los servicios para los que se habían constituido. No podían representar a sus clientes. En segundo lugar, las Organizaciones pudieron demostrar que la norma les hará perder una cantidad sustancial de financiación. A efectos de legitimación, una pérdida incluso de una pequeña cantidad de dinero es normalmente un «perjuicio». A continuación, la Novena entra en la investigación de la «zona de intereses». Para presentar una demanda en virtud de la Ley de Procedimientos Administrativos (APA), el demandante debe demostrar que está «sufriendo [un] agravio legal debido a la acción de la agencia, o [are] afectado negativamente o agraviado por la acción de la agencia en el sentido de una ley pertinente». 5 U.S.C. § 702. East Bay Sanctuary Covenant, slip op. en *36. La zona de intereses no es la propia APA, sino la zona de intereses que debe proteger o regular la ley que los demandantes alegan que se ha infringido: en este caso, la INA. La Novena considera que, aunque las Organizaciones no están reguladas por la INA ni se benefician de ella, su interés en prestar los servicios de asilo para los que fueron creadas entra dentro de la zona de intereses a efectos de la APA. Por último, en la página 40, llegamos a la petición del Gobierno de que la Novena dicte una suspensión de la OTP pendiente de apelación. Aquí es donde el caso se pone realmente divertido. Para dictar una suspensión, el tribunal debe tener en cuenta cuatro factores: (1) Si el solicitante de la suspensión ha demostrado fehacientemente que es probable que tenga éxito en cuanto al fondo; (2) si el solicitante sufrirá daños irreparables en ausencia de una suspensión; (3) si la emisión de la suspensión perjudicará sustancialmente los intereses de la otra parte en el procedimiento; y, (4) dónde reside el interés público. Pacto del Santuario de East Bay, slip op. en *40. Ahora bien, estoy acostumbrado a solicitar suspensiones para mi cliente; para variar, es divertido ver cómo el Gobierno solicita una suspensión. En primer lugar, y lo más importante, la Novena sostuvo que no es probable que el Gobierno tenga éxito en cuanto al fondo. «[E]l Gobierno no tiene probabilidades de éxito en su argumento de que la Norma es coherente con la INA». Pacto del Santuario de East Bay, slip op. en *41. El Noveno Circuito señala que la ley permite a cualquier no ciudadano que se encuentre en Estados Unidos solicitar asilo. Conceder ese derecho y, al instante siguiente, decir que un no ciudadano que entra en Estados Unidos sin inspección no tiene derecho a recibirlo convierte ese derecho en nulo. Para ser válida, la normativa debe ser coherente con la ley en virtud de la cual se promulga.

Chevron, U.S.A., Inc. contra Nat. Res. Def. Council, Inc. 467 U.S. 837 (1984). El Noveno Circuito considera que la Norma es probablemente arbitraria y caprichosa por una segunda razón: condiciona el derecho de asilo de un no ciudadano a un criterio que no tiene nada que ver con el asilo en sí. Por tanto, la Norma no puede considerarse un esfuerzo razonable para interpretar o hacer cumplir las disposiciones actuales de la INA. Pacto del Santuario de East Bay, slip op. en *46. Aquí está el oro: «la regla de decisión aplicada por el Gobierno -que la entrada ilegal, a través de México específicamente, siempre será descalificadora- es incompatible con las obligaciones de los tratados que Estados Unidos ha asumido y que el Congreso ha hecho cumplir». Pacto del Santuario de East Bay, slip op. en *49. A continuación, el Gobierno argumenta que el Presidente está facultado para suspender la entrada en Estados Unidos de no ciudadanos en virtud del artículo 212(f) de la INA. La Novena considera que la norma de resolución no es un ejercicio de autoridad en virtud de la Sección 212(f), porque no se refiere a la suspensión de la entrada ni impone otras restricciones a la entrada de no ciudadanos que el Presidente considere apropiadas. La Norma impone la sanción a los no ciudadanos que ya están presentes dentro de nuestras fronteras; no a las personas que se encuentran en la frontera, por lo que el artículo 212(f) no es aplicable. A continuación, el Gobierno argumenta que la OTR constituye una interferencia judicial importante e injustificada en la dirección de la política exterior y socava la separación de poderes al bloquear el uso legítimo que el Poder Ejecutivo hace de su autoridad. Pacto del Santuario de East Bay, slip op. en *50. El Noveno Circuito los zanja afirmando: «Pero, si existe aquí una preocupación por la separación de poderes, es entre el Presidente y el Congreso, un límite que a veces se nos pide que hagamos respetar».

Id. ¡Ahora se quitan los guantes! La Novena señala que «En este caso, el Ejecutivo ha intentado dar un rodeo al Congreso. La Proclamación del Presidente es en sí misma un acto preceptivo [precatory means expressing a wish – I had to look it up]. La entrada que «suspende» lleva mucho tiempo suspendida: El Congreso penalizó el cruce de la frontera mexicana por cualquier lugar que no fuera un puerto de entrada hace más de 60 años. La Proclamación intenta conseguir una cosa. En combinación con la Norma, hace indirectamente lo que el Ejecutivo no puede hacer directamente: modificar la INA. Al igual que nosotros no podemos, como se nos recuerda a menudo, «legislar desde el banquillo», tampoco el Ejecutivo puede legislar desde el Despacho Oval». Pacto del Santuario de East Bay, slip op. en *51. Si todo el caso fuera así, habría sido mucho más divertido de leer. La Novena pasa entonces a la siguiente cuestión (y estamos en la página 60) de si el Gobierno ha demostrado que sufrirá un perjuicio irreparable en ausencia de una suspensión. La Novena considera que el Gobierno no ha demostrado un probable perjuicio irreparable. Por último, la Novena señala que, dado que el Gobierno no ha satisfecho los dos primeros factores necesarios para la suspensión (probabilidad de éxito en cuanto al fondo y perjuicio irreparable en ausencia de suspensión), no hay motivo para detenerse en los dos factores finales. Señalan que la suspensión de la orden del tribunal de distrito no preservaría el statu quo, sino que lo trastocaría. Además, el interés público favorece a ambas partes. Por último (sólo quedan dos páginas), la Novena examina la solución adecuada. El Gobierno impugna el alcance nacional de la OTP por ser inadmisiblemente amplio. La Novena señala que el alcance de la medida cautelar viene dictado por el alcance de la violación establecida, no por la extensión geográfica del demandante. En materia de inmigración, los tribunales de distrito tienen autoridad para prohibir políticas ilegales con carácter universal. Luego hay una opinión del juez Leavy que disiente en parte (porque una decisión de sesenta y cinco páginas no es suficientemente larga). El Juez Leavy está de acuerdo en que el Noveno puede tratar la orden del tribunal de distrito como un requerimiento judicial preliminar recurrible. También está de acuerdo en que las Organizaciones están legitimadas. Pero discrepa del resto de la opinión. El Juez Leavy considera que la Norma está exenta de la obligación de notificación y comentario. También considera que «Nada en la estructura o en las palabras claras de la ley, sin embargo, impide un reglamento que deniegue categóricamente la elegibilidad para el asilo sobre la base de la forma de entrada». East Bay Sanctuary Covenant, slip op. en *3 (Leavy, J. Disidente en parte). El Juez Leavy considera que el Gobierno ha demostrado suficientemente la existencia de un daño irreparable y que el público tiene un interés significativo en una administración eficaz de la ley de fronteras. Concluye que la balanza del perjuicio para los demandantes no pesa a su favor y que concedería la suspensión.

East Bay Sanctuary Covenant y otros contra Trump y otros, nº 18-17274 (^9th Cir. 7 de diciembre de 2018) .

Es una violación de la Primera Enmienda procesar penalmente a alguien por alentar o inducir a un no ciudadano a entrar o permanecer en Estados Unidos infringiendo la ley

El Noveno Circuito declaró inconstitucional una ley que prevé el procesamiento penal de una persona que alentó e indujo a un no ciudadano a entrar o permanecer en Estados Unidos con fines de lucro. El acusado en este caso fue declarado culpable de las dos disposiciones siguientes de 8 U.S.C. § 1324, INA § 274: (a)(1)(A)(iv) Cualquier persona que anime o induzca a un extranjero a venir, entrar o residir en Estados Unidos, a sabiendas o ignorando imprudentemente el hecho de que dicha venida, entrada o residencia es o será una violación de la ley; o *.*.*.

(a)(1)(B)(i) La persona que infrinja el subapartado (A) deberá, por cada extranjero respecto al cual se produzca dicha infracción – en el caso de una infracción del subapartado (A)(i) o (v)(I) o en el caso de una infracción del subapartado (A)(ii), (iii) o (iv) en la que el delito se haya cometido con el fin de obtener ventajas comerciales o beneficios económicos privados, ser multada con arreglo al título 18, encarcelada por un período no superior a 10 años, o ambas cosas.*.*.*.

El Noveno examinó dos cuestiones: (1) ¿La subsección (iv) restringe la libertad de expresión protegida por la Constitución? y (2) Para responder a esta pregunta, ¿qué significa «anima o induce»? El Noveno Circuito señaló que cualquier lectura razonable de la ley penaliza potencialmente que una abuela diga a su nieto: «Caramba, ojalá te quedaras aquí». O: «Caramba, ojalá vinieras a visitarme». Dado que la ley penaliza una cantidad sustancial de expresiones protegidas por la Constitución, es inconstitucional. Puedes dejar de leer sobre esta decisión aquí mismo si no quieres adentrarte demasiado en la maleza conmigo. Evelyn Sineneng-Smith dirigía una consultoría de inmigración en San José, California. (Yo ejerzo en San José y nunca he oído hablar de ella, pero eso no significa mucho). Sus clientes eran en su mayoría filipinos que trabajaban en el sector de la asistencia sanitaria a domicilio y carecían de estatuto. La Sra. Sineneng-Smith ayudaba a sus clientes a solicitar la «Certificación Laboral» y luego la tarjeta de residencia. Hacía firmar a sus clientes contratos de retención en los que se especificaba que les ayudaba a obtener la residencia permanente mediante la Certificación Laboral. Ahora, los que estéis despiertos pensaréis: ¿les ayudaba a obtener el Certificado Laboral? ¿Cómo? Esos desaparecieron en 2001. Estarías en lo cierto. Pero, entre 2001 y 2008, la Sra. Sineneng-Smith siguió haciendo que sus clientes firmaran contratos de retención, supuestamente para ayudarles a obtener la tarjeta verde mediante certificados laborales. El 14 de julio de 2010, un gran jurado presentó una acusación sustitutiva de diez cargos en la que se imputaban a la Sra. Sineneng-Smith tres cargos de violación del artículo 274 de la INA (animar o inducir a un extranjero a residir en el país, a sabiendas y con desprecio temerario del hecho de que dicha residencia infringe la ley). Tras un juicio con jurado de doce días (¡vaya!), el jurado declaró a la Sra. Sineneng-Smith culpable de tres cargos de violación del artículo 274 de la INA y de tres cargos de fraude postal. (El Noveno Circuito, en un memorando separado, confirmó la sentencia por fraude postal). La Sra. Sineneng-Smith recurrió a tiempo y el Noveno Circuito celebró un debate oral en abril de 2017. En septiembre de 2017, el Noveno Circuito invitó a los amici a presentar escritos sobre las siguientes cuestiones:

1. Si la ley de condena es excesiva o probablemente excesiva en virtud de la Primera Enmienda y, en caso afirmativo, si alguna interpretación limitadora admisible subsanaría el problema de la Primera Enmienda.
2. Si la ley de condena es nula por vaguedad o probablemente nula por vaguedad, ya sea en virtud de la Primera Enmienda o de la Quinta Enmienda y, en caso afirmativo, si alguna interpretación limitadora admisible subsanaría el problema constitucional de vaguedad.
3. Si la ley de condena contiene un elemento implícito de mens rea que el Tribunal debería enunciar. En caso afirmativo: (a) ¿cuál debería ser ese elemento de mens rea? y (b) ¿subsanaría tal elemento de mens rea cualquier problema constitucional grave que el Tribunal pudiera determinar que existe?

Sineneng-Smith, slip op. en *9. La Novena examinó si la ley era demasiado amplia. Para determinar si la ley era demasiado amplia, la Novena interpretó primero la ley. A continuación, tuvo que determinar si la ley, tal y como estaba interpretada, restringía la libertad de expresión y, en caso afirmativo, si dicha libertad estaba protegida. Por último, sopesaron la cantidad de expresión protegida que la ley restringe frente a su alcance legítimo. El Noveno dictaminó que la ley era excesivamente amplia: «La única interpretación razonable de la subsección (iv) restringe una cantidad sustancial de discurso protegido en relación con la estrecha franja de conducta y expresión no protegida que la ley prohíbe legítimamente. Por lo tanto, sostenemos que la subsección (iv) es facialmente inválida». Sineneng-Smith, slip op. en *13. Volviendo a su análisis en tres partes, el Noveno Circuito interpretó en primer lugar los elementos del delito. Consideró que el Gobierno debe probar: (1) que el acusado animó o indujo a sabiendas a un no ciudadano concreto -o a un grupo de no ciudadanos- a venir al país, entrar en él o residir en él; (2) ignorando temerariamente si hacerlo constituiría una violación de las leyes de inmigración penales o civiles por parte del no ciudadano. La Novena observó que «alentar o inducir» puede significar discurso, conducta o ambos. No existe un requisito de sustancialidad o causalidad. El Noveno Circuito examina el requisito de mens rea tanto para la parte de «fomentar o inducir» como para la parte de «violación de la ley». El Noveno Circuito consideró que la mens rea para «alentar» o «inducir» requiere conocimiento. Sin embargo, la mens rea para la «violación de la ley» sólo requiere imprudencia. A continuación, el Noveno Circuito interpreta los términos «alienta» o «induce». El Noveno considera que «alienta» o «induce» puede significar discurso, conducta o ambos. Por lo tanto, la subsección podría criminalizar declaraciones alentadoras como «Ojalá estuvieras aquí». (Casi todos los escritores de postales de la historia del mundo podrían ser procesados en virtud de ese estatuto). Ahora, al parecer, el Gobierno adoptó la postura de que un abogado de inmigración podría ser procesado por un delito federal en virtud de INA § 274(a)(1)(A)(iv) si aconsejara a un cliente indocumentado que permaneciera en el país. Ese argumento me da escalofríos. La Novena señaló que el hecho de que el Gobierno aún no haya buscado muchos procesamientos basados en el discurso no significa que no pueda o no vaya a utilizar una ley demasiado amplia para obtener tales condenas. Sineneng-Smith, slip op. en *28. A continuación, la Novena interpreta la frase «en violación de la ley». La Novena señala que vivir en Estados Unidos sin estatus viola las leyes civiles de inmigración. El estatuto penaliza el lenguaje que puede incitar a infringir tanto las leyes civiles como las penales. El Noveno Circuito define el estatuto del siguiente modo: Recapitulando, interpretamos el subapartado (iv) del siguiente modo: para violar el subapartado, un acusado debe animar o inducir a sabiendas a un extranjero concreto -o a un grupo de extranjeros- a venir al país, entrar en él o residir en él, sabiendo o ignorando imprudentemente si hacerlo constituiría una violación de las leyes de inmigración penales o civiles.

Tal como se interpreta, «fomentar o inducir» puede significar discurso, conducta o ambos, y no existe ningún requisito de sustancialidad o causalidad. Sineneng-Smith, slip op en *30. Tras determinar que la ley restringe la libertad de expresión, la siguiente cuestión es si la ley alcanza la libertad de expresión protegida y si restringe una cantidad sustancial de dicha libertad en relación con el alcance legítimo de la ley. La Novena observa que la ley se aplica tanto a las infracciones penales como civiles de la ley de inmigración y concluye que la ley alcanza la expresión protegida. Una vez que la Novena determina que la ley afecta a la expresión protegida, analiza si la cantidad de expresión protegida que la ley restringe es sustancial en relación con su alcance legítimo. El Noveno Circuito señala que el Gobierno ya ha mostrado su voluntad de aplicar el subapartado (iv) a la expresión potencialmente protegida. En una nota a pie de página, señala que el director del ICE, Thomas Homan, amenazó a los funcionarios de la ciudad y del condado de San Francisco con procesarlos en virtud del artículo 274 de la INA por declararse ciudad santuario. Sineneng-Smith, slip op. 38 n. 12. Otro motivo de preocupación para la Novena fue la protección de los abogados de inmigración frente a la persecución gubernamental, ya que observaron que el gobierno parece dispuesto a perseguir a los abogados en virtud de esta ley. Un abogado puede alentar a sabiendas una acción sin ser cómplice de ella. Además, como hemos explicado, permanecer en el país mientras se está indocumentado, sin más, no es un delito. Pero, lo que es más importante, el gobierno ya ha mostrado su intención de procesar a los ciudadanos (abogados o legos simpatizantes) que den incluso consejos generales sobre inmigración. Sineneng-Smith, slip op. en *41 (énfasis añadido). La Novena concluye que la ley penaliza una cantidad sustancial de expresión protegida en relación con el alcance limitado legítimo de la ley. Por lo tanto, la ley es inconstitucional. Gracias a todos los abogados que nos representaron, aunque no lo supiéramos.

Estados Unidos contra Sinengeng-Smith, nº 15-10614 (9th Cir. .