La cima de la Novena 15 de junio de 2018

Pido disculpas por el retraso en publicar el blog de la semana pasada. La Conferencia Nacional de la AILA me dejó exhausta y a la vez revitalizada. Fue maravilloso ver a tantos de mis héroes. Gracias a Rex Chen, este blog tiene ahora un nombre: «Cima de la Novena». Rex me preguntó el nombre de mi blog, y yo tartamudeé: «Um, Merle’s blog????». Me sentí bastante tonta. Se me ocurrió un nombre mejor y ahora se llama oficialmente «Top of the Ninth: Un Análisis Semanal de las Decisiones sobre Inmigración de la Junta de Apelaciones de Inmigración y del Noveno Circuito». Pero seguiré analizando todas las decisiones sobre inmigración del Tribunal Supremo y las decisiones importantes del Tribunal de Distrito de California. Volviendo ahora al blog, el Fiscal General Sessions aspiró todo el aire de la sala la semana pasada cuando emitió su decisión en

Asunto A-B- volcando Cuestión de A-R-C-G-, 26 I.&N. Dec. 338 (BIA 2014) (reconoce a las mujeres casadas en Guatemala que no pueden abandonar su relación como un grupo social particular). Pero, tengo que decir, que después de leer la decisión y después de escuchar todos los análisis de la decisión, creo que es apropiado citar a Shakespeare y decir que esta decisión es, «[T]old by an idiot, full of sound and fury, Signifying nothing». Macbeth Acto 5, Escena 5. No voy a decir que no signifique nada exactamente o que lo cuente un idiota (dejaré que seas tú quien decida al respecto), pero está lleno de ruido y furia y puede que, en última instancia, no sea tan importante. El Noveno Circuito tomó dos decisiones que podrían ser más importantes que Matter of A-B-. En primer lugar, el Noveno Circuito se negó a conceder la deferencia de Chevron a una decisión de la BIA en la que la interpretación de la agencia no se basaba en una interpretación admisible de la ley. En segundo lugar, el Noveno Circuito revisó una vez más el enfoque categórico y sostuvo que un aumento de la pena forma parte de los elementos de la condena cuando el jurado considera unánimemente que la «motivación sexual» era un elemento del delito de condena. Pasemos ahora a la decisión del Fiscal General.

Fiscal General

El Fiscal General Reiteró la Ley de Asilo relativa al Grupo Social Particular y Retiró la Decisión de la BIA en Materia de A-R-C-G-.

Después de haber leído Matter of A-B-, parece que el Fiscal General reafirmó la ley de asilo relativa a un grupo social concreto, pero lo dijo en VOZ MUY ALTA. Uno de los aspectos más interesantes del caso, es que parece que retiró Matter of A-R-C-G- porque el DHS concedió los principales argumentos relativos al grupo social, de modo que la BIA no trabajó a partir de un expediente con un análisis enérgico de los argumentos jurídicos. Después de leer este caso, creo que mientras Sessions sea Fiscal General quizá tengamos que insistir en que el DHS argumente sus alegaciones en lugar de conceder en cuestiones de derecho; de lo contrario, el caso corre el riesgo de ser anulado. Sé que parece una locura, pero eso es lo que parece decir la decisión. El Fiscal General reiteró la definición de grupo social. Sostuvo que un solicitante de asilo basado en la pertenencia a un determinado grupo social debe demostrar lo siguiente:

1. La pertenencia a un grupo determinado, compuesto por miembros que comparten una característica común inmutable, se define con particularidad y es socialmente distinto dentro de la sociedad en cuestión;

2. La pertenencia del no ciudadano al grupo es un motivo central de su persecución;

3. El supuesto daño es infligido por el gobierno de su país de origen o por personas a las que el gobierno no puede o no quiere controlar; y,

4. Cuando el no ciudadano es víctima de una actividad delictiva privada, el análisis debe considerar si existe protección gubernamental, si es posible la reubicación interna y si existe persecución en todo el país.

5. Si una solicitud de asilo es defectuosa en un aspecto, el adjudicador no necesita examinar los demás elementos del caso.

Asunto de A-B-, 27 I.&N. Dec. 316, 320 (AG 2018). Como ya he dicho, Sessions sólo parece estar reiterando el marco para un grupo social concreto, pero en VOZ REALMENTE ALTA. Suspira. Realmente intenta dar pistas al DHS sobre cómo impugnar otras solicitudes de asilo. De importancia poco clara, Sessions escribe: «Generalmente, las reclamaciones de extranjeros relativas a violencia doméstica o violencia de bandas perpetrada por actores no gubernamentales no tendrán derecho a asilo». Id. Es interesante, porque Sessions hace esta afirmación sin ningún análisis y ¡en un caso en el que ni siquiera se aborda la cuestión de la violencia de bandas! Es dicta en estado puro. A continuación, Sessions da un «codazo, codazo, guiño, guiño» (gracias Monty Python) a los funcionarios de asilo del DHS y afirma que pocos casos de violencia doméstica o de violencia de bandas cumplirían la norma legal para determinar si un no ciudadano tiene un temor creíble a ser perseguido. Asunto de A-B-, 27 I&N. Dec. en 320 n.1. Es importante recordar que Sessions no tiene autoridad sobre el DHS y que su nota a pie de página no es más que una sugerencia a los funcionarios encargados del asilo. Pero me preocupa mucho cómo interpretarán este caso los funcionarios de asilo en la frontera. Sessions da otro «codazo, codazo, guiño, guiño» al DHS, insinuando que el DHS debe impugnar la afirmación de que una familia nuclear puede constituir un grupo social determinado en virtud de la ley. Asunto A-B-, 27 I.&N. Dec. en 333 n.8. Desconfía de la nota 8. Sessions afirma que la BIA, los Jueces de Inmigración y los funcionarios de asilo (sobre los que él no tiene autoridad) deben realizar el siguiente análisis al evaluar una solicitud de asilo:

1. El no ciudadano que solicite asilo o la retención de expulsión por pertenecer a un grupo social determinado debe indicar claramente la delimitación exacta de cualquier grupo social determinado propuesto. (A mí ya me cuesta bastante definir un grupo social determinado para mi cliente, no tengo ni idea de cómo un no ciudadano en la frontera va a ser capaz de dar con una definición sin años de experiencia en derecho de asilo).

2. El IJ debe aclarar en su decisión el grupo social concreto que está analizando. Es fundamental para el expediente de apelación que el grupo social concreto esté claro y que el expediente esté completamente desarrollado.

3. La BIA no puede estimar el recurso de un solicitante de asilo basándose en un nuevo grupo social articulado que no haya sido presentado ante el juez de inmigración ni analizado por éste.

4. La BIA, los IJ y los oficiales de asilo (sobre los que Sessions no tiene autoridad) deben considerar si la reubicación interna en el país de origen del no ciudadano presenta una alternativa razonable antes de conceder el asilo.

5. Los solicitantes que no hayan demostrado la «persecución en el pasado» tienen la carga de demostrar que no sería razonable para él o ella trasladarse, a menos que la persecución sea por parte del gobierno o esté patrocinada por éste.

6. Un IJ «en el ejercicio de sus facultades discrecionales , denegará la solicitud de asilo de un extranjero al que se haya declarado refugiado sobre la base de persecuciones pasadas» si se «determina por preponderancia de las pruebas» que «el solicitante podría evitar futuras persecuciones trasladándose a otra parte del país de nacionalidad del solicitante, …y en todas las circunstancias sería razonable esperar que el solicitante lo hiciera». Sessions señala que cuando el no ciudadano ha sufrido daños personales a manos de sólo unos pocos individuos concretos, la reubicación interna parecería más razonable. Y,

7. Existen vías alternativas adecuadas y legales para solicitar la admisión en Estados Unidos, distintas de entrar ilegalmente en el país y solicitar asilo en un procedimiento de expulsión. (En mi copia de la decisión escribí: «¡Ja! ¡Ja! ¡Ja!»).

Asunto A-B-, 27 I.&N. Dec. en 344-345. Por último, en una extraña nota a pie de página, Sessions señala que el asilo es discrecional. Cuando oí por primera vez que Sessions insistía en un análisis discrecional, supuse que tendríamos que pasar por todos los factores discrecionales que revisamos en un caso de cancelación de expulsión o en una solicitud de exención. Pero, en lugar de eso, Sessions afirma que los factores discrecionales relevantes son los siguientes 1) la elusión de los procedimientos ordenados para los refugiados (bendito seas, Jeff Sessions); 2) si el no ciudadano pasó por otros países o llegó a Estados Unidos directamente desde su país de origen (eso ya lo hacemos en la solicitud de asilo); 3) si los procedimientos ordenados para los refugiados estaban realmente disponibles en alguno de los países por los que pasó el no ciudadano; 4) si el no ciudadano intentó solicitar asilo antes de venir a Estados Unidos; 5) el tiempo que el no ciudadano permaneció en un tercer país; y 6) las condiciones de vida, seguridad y posibilidades de residencia a largo plazo del no ciudadano en el tercer país. Asunto A-B-, 27 I.&N. Dec. en 345 n. 12. Espero que este caso no tenga mucha repercusión dentro de Estados Unidos, porque simplemente reitera la legislación vigente. Me preocupa mucho su repercusión en la frontera, con funcionarios de asilo acosados que podrían basarse en este caso para denegar conclusiones de miedo creíble a víctimas de violencia doméstica y violencia de bandas.

Noveno Circuito

El Noveno Circuito se niega a conceder la deferencia Chevron a una decisión de la BIA cuando la interpretación de la Agencia no se basa en una interpretación admisible del Estatuto

La deferencia Chevron parece que se va a convertir en un tema muy candente en las decisiones de los Tribunales de Circuito y del Tribunal Supremo. Deberíamos cuestionarla en todos nuestros casos ante el Tribunal de Circuito. En 1984, el Tribunal Supremo sostuvo que, cuando una ley es ambigua, los tribunales deben respetar la interpretación razonable de la ley por parte de la agencia. Tanto Gorsuch, en Sessions contra Dimaya, como Kennedy, en Pereira contra Sessions, han escrito decisiones concurrentes que cuestionan la deferencia de Chevron y su aplicación. En este caso, el Noveno Circuito consideró que la deferencia de Chevron no era aplicable porque la decisión de la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) no se basaba en una interpretación razonable de la ley. Los hechos de este caso son muy convincentes. El Sr. Gómez-Sánchez ha vivido en Estados Unidos como residente legal permanente desde 1990. Cuando era adolescente se le diagnosticó una discapacidad mental grave y esquizofrenia. En 2004 se declaró culpable de agresión con arma mortal (Código Penal de California, § 245(a)(1)) por golpear con una campana de levantamiento de pesas al dueño de una tienda, hiriéndole. Durante el proceso penal, el propietario de la tienda declaró que «tras placar al Peticionario, se dio cuenta de que

[Petitioner] no estaba todo ahí»». El Sr. Gómez-Sánchez fue condenado al mínimo legal: dos años de cárcel. El ICE sometió al Sr. Gómez-Sánchez a un procedimiento de expulsión y le acusó de expulsión como delincuente con agravantes en virtud del artículo 237(a)(2)(iii) de la INA. El Sr. Gómez-Sánchez solicitó la suspensión de la expulsión y la protección de la Convención contra la Tortura. (Según la INA, la ley le impedía solicitar asilo porque había sido condenado por un delito con agravantes). El Sr. Gómez-Sánchez alegó que sería objeto de persecución o tortura en México debido a su enfermedad mental crónica, y que carecería de acceso a tratamiento. El Juez de Inmigración (IJ) consideró que el Sr. Gómez-Sánchez tenía prohibida por ley la retención de expulsión porque había sido condenado por un delito especialmente grave. El Sr. Gómez-Sánchez recurrió a la BIA y ésta emitió una decisión publicada en la que sostenía que «la salud mental de una persona no es un factor que deba tenerse en cuenta en el análisis de un delito especialmente grave y que los adjudicadores están limitados por la forma en que se abordaron las cuestiones de salud mental como parte del proceso penal». Asunto de G-S-S-, 26 I.& N. Dec. 339, 339 (BIA 2014). Ahora bien, si la sentencia de la BIA te parece más que estúpida, estás en buena compañía. El Noveno Circuito está de acuerdo. El Noveno Circuito denegó una petición de nueva vista del panel y modificó su opinión del 6 de abril de 2018 por la que concedía la petición de revisión del Sr. Gómez-Sánchez. El Noveno Circuito declaró que no se admitirán futuras peticiones de revisión ni peticiones de revisión en banc y que el mandato se emitirá de inmediato. No están bromeando. Este caso es importante porque el Noveno Circuito nos recordó que, aunque el Noveno Circuito debe conceder deferencia a las decisiones de la agencia, sólo debe conceder deferencia a «las interpretaciones razonables de la Junta de los estatutos ambiguos que está encargada de administrar.» (Énfasis añadido). En este caso, la Novena consideró que la interpretación del estatuto por parte de la Junta no era razonable; y, así es como vamos a atacar las decisiones de la BIA y del Fiscal General. En cuanto a los antecedentes legales, el Sr. Gómez Sánchez no tenía derecho a asilo porque había sido condenado por un delito con agravantes, por lo que solicitó la retención de expulsión. Un no ciudadano puede optar a la retención de expulsión si demuestra mediante pruebas claras y convincentes que su vida o su libertad se verían amenazadas en el país al que sería expulsado por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opinión política. INA § 241(b)(3). Si el no ciudadano demuestra que cumple los requisitos, el tribunal debe conceder la retención. Es obligatorio. Pero, si un no ciudadano ha sido condenado por un «delito especialmente grave», no puede optar a la exención por ley. En 2013, el Noveno Circuito definió un delito especialmente grave de la siguiente manera: «[Un] delito es especialmente grave si la naturaleza de la condena, los hechos y circunstancias subyacentes [,] y la pena impuesta justifican la presunción de que el inmigrante condenado es un peligro para la comunidad». Delgado v. Holder, 648 F.3d 1095, 1107 (^9th Cir. 2011). La BIA, en Matter of G-S-S-, anunció y aplicó una norma general contra la consideración de la salud mental de un individuo como factor a la hora de decidir si el delito por el que se le condenó es especialmente grave. El Noveno Circuito sostuvo que la decisión de la BIA era incorrecta y no tenía derecho a la deferencia de Chevron. En otras palabras, se la cargaron.

En primer lugar, el Noveno Circuito señaló que la decisión es contraria a la intención expresa del Congreso de que el análisis de si un delito es especialmente grave debe realizarse caso por caso. Blandino-Medina v. Holder, 712 F.3d 1338, 1345 (^9th Cir. 2013). En segundo lugar, el Noveno Circuito sostuvo que la interpretación de la BIA no se basaba en una interpretación admisible de la ley. En otras palabras, fue arbitraria o caprichosa en esencia. El Noveno Circuito echó por tierra las razones de la BIA para este amplio fallo. El primer razonamiento de la BIA fue que no podía ir por detrás de las conclusiones del tribunal penal. El Noveno Circuito dijo que la consideración de las pruebas relacionadas con la salud mental no exige que el juez de inmigración evalúe la culpabilidad penal o la validez de la condena. Más bien, los tribunales de inmigración podrían considerar estas pruebas como una determinación independiente de la peligrosidad. Al fin y al cabo, se trata de un delito especialmente grave. El Noveno Circuito señaló que los tribunales penales se centran en si el acusado puede ser condenado por el delito del que se le acusa, mientras que los tribunales de inmigración evalúan si el delito es grave o especialmente grave. En segundo lugar, la suposición de la BIA de que la consideración de la salud mental implicaría una reevaluación de la conclusión del tribunal penal es errónea, porque las pruebas de salud mental que el no ciudadano desea ofrecer al tribunal de inmigración pueden no haberse presentado nunca ante el tribunal penal. Por último, el Noveno Circuito señaló que la decisión de la BIA era incompatible con precedentes anteriores. La BIA había sostenido que, al determinar la existencia de un delito especialmente grave, los tribunales de inmigración no están vinculados por el expediente de la condena y pueden considerar todas las pruebas fiables. Asunto de N-A-M-, 24 I.&N. Dec. 336, 342 (BIA 2007). El Noveno Circuito consideró que la conclusión de la BIA de que las pruebas de salud mental son siempre irrelevantes no es razonable porque es incompatible con su propio precedente, que reconoce la relevancia de la motivación y la intención para la determinación de un delito especialmente grave. Merece la pena leer íntegramente la conclusión del Noveno Circuito: Se presume irrefutablemente que, una vez que se determina que un delito es especialmente grave, el individuo que lo cometió representa un peligro para la comunidad tal que no tiene derecho a la protección de este país frente a la persecución en otro país. Dado este estrecho enfoque y a la luz de esta grave consecuencia, la Agencia debe tener en cuenta toda la información fiable y relevante a la hora de tomar su determinación, incluido el estado mental del acusado en el momento de cometer el delito, tanto si se tuvo en cuenta durante el proceso penal como si no. Esto garantiza que la Agencia examinará de hecho las circunstancias de cada condena individualmente, teniendo en cuenta todas las circunstancias, como exige el enfoque caso por caso. Dado que la norma de la Junta en este caso entra en conflicto con estos principios, consideramos que la interpretación de la Agencia no es razonable y no tiene derecho a deferencia en virtud de Chevron. Por las razones expuestas, anulamos la decisión y devolvemos el caso a la BIA para que adopte nuevas medidas acordes con esta decisión. Gomez-Sanchez v. Sessions, No. 14-72506 (9th Cir. 12 de junio de 2018)

El aumento de la motivación sexual debe considerarse un elemento del estatuto de condena

Si te sientes un poco mareado después de leer este encabezamiento, no te culpo. Los casos de abuso sexual de un menor siempre son difíciles de leer. Pero, la ley aquí puede ser importante. El Sr. Quintero-Cisneros es residente legal permanente en Estados Unidos desde que era un bebé. En 2009, cuando tenía 21 años, se declaró culpable de agresión a un menor en tercer grado con motivación sexual en el estado de Washington. El componente final de su delito era que lo cometió con «motivación sexual». Según la ley de Washington, el fiscal debe acusar al acusado de esta alegación en la información y debe ser admitida por el acusado (en una declaración de culpabilidad) o probada ante un jurado más allá de toda duda razonable. Ya en 2007, la BIA sostuvo que la alegación de motivación sexual debía tratarse como un elemento del delito porque la alegación debía probarse más allá de toda duda razonable y porque la alegación tenía el efecto de aumentar la pena máxima que podía recibir el Sr. Quintero-Cisneros. Este caso utiliza extrañamente un análisis de la Sexta Enmienda, así como un análisis del Debido Proceso de la Quinta Enmienda, para llegar a su decisión. La razón por la que digo que el análisis de la Sexta Enmienda es extraño es porque es un precedente antiguo que la Sexta Enmienda no se aplica en los procedimientos de expulsión, porque son procedimientos civiles. C.J.L.G. contra Sessions, 880 F.3d 1122 (9th Cir. 2018). Pero, incluso con ese extraño análisis lateral, el resultado del caso parece correcto. El Noveno Circuito examinó primero la definición genérica federal de abuso sexual de un menor. La definición requiere la prueba de tres elementos 1) conducta sexual; 2) con un menor; y 3) que constituya abuso. Estados Unidos contra Medina-Villa, 567 F.3d 507, 513 (9º Cir. 2009). El Noveno Circuito señaló que la condena del Sr. Quintero-Cisneros no era simplemente por agresión a un menor en tercer grado, sino que también se le acusaba de «motivación sexual». Esa acusación se considera un elemento del delito. El Noveno Circuito la distinguió de una circunstancia agravante porque tenía que estar imputada en la información y tenía que ser admitida por el acusado o declarada por un jurado más allá de toda duda razonable. Así pues, cuando se trata de un caso de delito/imputación en el que el aumento de la pena tiene que ser admitido o declarado por el jurado más allá de toda duda razonable, ese aumento de la pena es un elemento de la ley de condena. Quintero-Cisneros v. Sessions, No. 13-72632 (9th Cir. 11 de junio de 2018)