Trump contra Hawai

El modo en que los jueces enmarcan la cuestión jurídica conduce a sus inexorables conclusiones o la autoridad del presidente sobre quién es admisible en Estados Unidos está sujeta a un análisis de base racional Para sorpresa de nadie (bueno, quizá sorprenda a alguien que viva en una cueva en el norte de California y esté totalmente fuera de la red), el Tribunal Supremo, en una decisión de 5-4, dictaminó que la tercera orden ejecutiva del presidente Trump (que el Tribunal denomina su «Proclamación» y que se conoce coloquialmente como la «Prohibición de viajar» o la «Prohibición Musulmana» o «OE-3») no podía ser prohibida mientras los tribunales juzgaran su legalidad. El juez Roberts escribió la opinión mayoritaria, a la que se unieron los jueces Alito, Gorsuch, Kennedy y Thomas. Los jueces Kennedy y Thomas escribieron opiniones concurrentes. El Juez Breyer, junto con la Jueza Kagan, escribió una opinión disidente, y la Jueza Sotomayor, junto con la Jueza Ginsburg, escribió la otra opinión disidente. La mayoría plantea la cuestión de si el Presidente está facultado para excluir a grupos de no ciudadanos de la admisión en Estados Unidos en virtud de la Ley de Inmigración y Nacionalidad por motivos de seguridad. La cuestión para la mayoría es si el Presidente dio una «razón facialmente legítima y de buena fe para las acciones de [his] «. Trump v. Hawaii, núm. 17-965, slip op. en 30 (26 de junio de 2018). El voto en contra de Breyer plantea la cuestión de si la promulgación o el contenido de la Proclamación se vieron afectados significativamente por la animadversión religiosa contra los musulmanes. La disidencia de Sotomayor enmarca de forma similar la cuestión como si la Proclamación estuvo motivada por una animadversión antimusulmana. Kennedy, en un breve voto concurrente, pide al Presidente que se adhiera a la Constitución y la respete; mientras que Thomas, en su voto concurrente, pide que se ponga fin a que los tribunales de distrito dicten mandamientos judiciales a escala nacional y pide más límites a la reparación equitativa. Puede que tengamos que escuchar lo que Thomas tiene que decir con más atención, ya que sus opiniones podrían estar más cerca del centro en el nuevo Tribunal. Debajo de todo este ruido hay una cuestión constitucional muy básica: ¿utiliza el Tribunal Supremo una prueba de escrutinio estricto para determinar si esta Proclamación es constitucional o utiliza una prueba de base racional? Para reducir el suspense, te adelanto que la mayoría utiliza una prueba de base racional. Ahora, un pequeño tutorial sobre las distintas pruebas. Como recordarás de Derecho Constitucional en tu primer año de Derecho, la prueba de base racional es la forma más indulgente de revisión judicial. Los tribunales la utilizan en casos en los que no hay derechos fundamentales o clasificaciones sospechosas implicadas en el litigio. La ley impugnada debe estar racionalmente relacionada con una cuestión gubernamental legítima. Para superar la prueba de base racional, la ley debe 1) tener un interés estatal legítimo; y 2) debe existir una conexión racional entre los medios y los objetivos de la ley. El Tribunal Supremo describió por primera vez esta prueba en U.S. v. Carolene Products, 304 U.S. 144 (1938). (Es un caso sobre la leche y los productos lácteos).

Es muy famoso por la nota a pie de página 4, que establece más o menos la prueba: Tampoco necesitamos averiguar si consideraciones similares entran en la revisión de las leyes dirigidas a minorías religiosas… o raciales concretas… si el prejuicio contra minorías discretas e insulares puede ser una condición especial, que tiende a restringir seriamente el funcionamiento de los procesos políticos en los que normalmente se confía para proteger a las minorías que pueden exigir una investigación judicial más exhaustiva. Carolene Products, 304 U.S. en 152 n. 4. (Se omiten las citas internas). Después de Carolene Products, el Tribunal Supremo creó y aclaró la prueba de escrutinio estricto como medio de evitar la discriminación injusta que somete a los individuos a un trato desigual ante la ley. Para superar la prueba de escrutinio estricto, la ley debe haber sido promulgada para promover un interés gubernamental imperativo y debe estar adaptada estrictamente para lograr ese interés. Para que un tribunal aplique el escrutinio estricto, el poder legislativo (o, en este caso, el Presidente) debe haber restringido significativamente un derecho fundamental o haber aprobado una ley que implique una clasificación sospechosa. Las clasificaciones sospechosas incluyen la raza, el origen nacional, la religión, la extranjería y la pobreza. Skinner contra Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942). (El estado de Oklahoma no podía esterilizar por la fuerza a «delincuentes profesionales», personas que hubieran sido condenadas por dos o más delitos -en este caso, el primer delito fue robar gallinas, y el segundo, atraco a mano armada). Después, en la década de 1970, el Tribunal Supremo creó la prueba de escrutinio intermedio, principalmente para casos relacionados con prejuicios sexistas. Para superar el escrutinio intermedio, la ley impugnada tenía que promover un interés gubernamental importante y debía hacerlo por medios sustancialmente relacionados con ese interés. Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). La mayoría utiliza la prueba de base racional, mientras que las opiniones discrepantes sostienen que la prueba adecuada es el escrutinio estricto. Todo depende de cómo se plantee la cuestión. La cuestión aquí es si se trata de un caso de seguridad nacional o de discriminación religiosa. La opinión mayoritaria examina primero la historia de la Proclamación y señala que fue la tercera que redactó Trump. La opinión señala que, antes de redactar la Proclamación, el Presidente recibió aportaciones de varios organismos gubernamentales. La primera cuestión (después de la jurisdicción y la legitimación) era si la Proclamación era un ejercicio válido de la autoridad del Presidente en virtud del artículo 212(f) de la INA. Para que te resulte más fácil, he aquí el estatuto en cuestión: Siempre que el Presidente considere que la entrada de cualquier extranjero o de cualquier clase de extranjero en Estados Unidos sería perjudicial para los intereses de Estados Unidos, podrá, mediante proclamación y durante el periodo que considere necesario, suspender la entrada de todos los extranjeros o de cualquier clase de extranjeros como inmigrantes o no inmigrantes, o imponer a la entrada de extranjeros las restricciones que considere oportunas. 8 U.S.C. § 1182(f), INA § 212(f). El Tribunal señala que, «[p]or sus términos, § 1182(f) [INA § 212(f)] exuda deferencia hacia el Presidente en cada cláusula». Trump v. Hawaii, slip op. en 10.

Y, el único requisito para que el Presidente promulgue una prohibición en virtud de la Sección 212(f) es que el Presidente considere que la entrada de no ciudadanos sería perjudicial para los intereses de Estados Unidos. El Tribunal señaló que el Presidente cumplió el requisito. Ordenó al DHS y a todas las demás agencias que llevaran a cabo una evaluación exhaustiva del cumplimiento por parte de cada país de la base de información y evaluación de riesgos y, a continuación, emitió una proclamación basada en esas conclusiones. La opinión discrepante de Sotomayor señala que este documento en concreto tenía diecisiete páginas. Trump v. Hawaii, slip op. en 19 (Sotomayor, J. disidente). No obstante, el Tribunal consideró que el lenguaje de la Sección 212(f) es claro y que la Proclamación no excede la autoridad del Presidente. A continuación, el Tribunal examina la cláusula antidiscriminatoria de la INA y considera que la Proclamación del Presidente no infringe dicha cláusula. De nuevo, para facilitar las cosas, esto es lo que dice la ley Ninguna persona recibirá preferencia o prioridad alguna ni será discriminada en la expedición de un visado de inmigrante por razón de su raza, sexo, nacionalidad, lugar de nacimiento o lugar de residencia. 8 USC § 1152(a)(1)(A), INA § 202(a)(1)(A). El Tribunal sostuvo que esta disposición sólo se aplica a la expedición de visados y no a las determinaciones de inadmisibilidad. El Tribunal señaló que el Congreso podría haber aplicado el lenguaje antidiscriminatorio a la cuestión de las determinaciones de inadmisibilidad, pero decidió no hacerlo. A continuación, el Tribunal aborda la cuestión de si el Presidente emitió la Proclamación con el propósito inconstitucional de excluir a los musulmanes. En otras palabras, si las acciones del Presidente violan la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda. Aquí es donde la decisión se vuelve muy interesante. El Tribunal repasa algunos de los mayores éxitos y las declaraciones más odiosas de Trump en relación con los musulmanes y, en última instancia, considera que no tiene importancia. «[L]a cuestión que se nos plantea no es si hay que denunciar las declaraciones. Se trata, en cambio, de la importancia de esas declaraciones a la hora de revisar una directiva presidencial, neutra a primera vista, que aborda un asunto comprendido en el núcleo de la responsabilidad ejecutiva. Al hacerlo, debemos considerar no sólo las declaraciones de un Presidente concreto, sino también la autoridad de la propia Presidencia». Trump v. Hawaii, slip op. en 29. El Tribunal examina si el Presidente da una razón facialmente legítima y de buena fe para sus acciones. A continuación, el Tribunal decide que la prueba adecuada para determinar si las acciones del Presidente violan la Cláusula de Establecimiento es la prueba de revisión de base racional. Para un tribunal que ha anulado varias leyes promulgadas por los estados o el gobierno federal por motivos relacionados con la Primera Enmienda (desde la financiación de campañas, hasta el derecho de las organizaciones sin ánimo de lucro a no informar a los pacientes sobre las opciones de aborto, pasando por el derecho de un panadero a no hacer una tarta para una pareja gay… es curioso que ésta sea la única vez en que no importaron los motivos de la Primera Enmienda). El propio Tribunal reconoce que, con arreglo al criterio de revisión de base racional, el Tribunal casi nunca anula una política por ilegítima en virtud del escrutinio de base racional. El Tribunal constata: La Proclamación se basa expresamente en fines legítimos: impedir la entrada de nacionales que no pueden ser investigados adecuadamente e inducir a otras naciones a mejorar sus prácticas.

Trump v. Hawaii, slip op. en 34. Me gustaría señalar, como nota al margen, que no se han producido atentados terroristas en suelo estadounidense por parte de ciudadanos de los países a los que se prohíbe la entrada en virtud de la prohibición de viajar. (Hice una rápida búsqueda en Google y los secuestradores del 11 de septiembre de 2001 procedían de Arabia Saudí, Emiratos Árabes Unidos, Egipto y Líbano. No sugiero que se prohíba la entrada a ciudadanos de estos países -entre otras cosas,^{el 11 de septiembre} fue hace casi diecisiete años-, pero creo que es importante señalar que en el dictamen no se discute la amenaza real que representan los ciudadanos de los países prohibidos). El Tribunal señala que hay tres características que apoyan la afirmación del Gobierno de que existe un interés legítimo de seguridad nacional que impulsó al Presidente a promulgar la prohibición. En primer lugar, desde la promulgación de la prohibición, la administración ha eliminado de la prohibición a tres países de mayoría musulmana: Irak, Sudán y Chad. En segundo lugar, para los ciudadanos de los países enumerados en la prohibición, la política permite a determinados ciudadanos viajar a Estados Unidos con diversos visados de no inmigrante. En tercer lugar, la Proclamación crea un programa de exención abierto a todos los ciudadanos extranjeros que soliciten ser admitidos como inmigrantes o no inmigrantes. Por último, el Tribunal anula explícitamente el caso Korematsu contra Estados Unidos, 323 U.S. 214 (1944). La sentencia Korematsu confirmó el traslado forzoso de ciudadanos estadounidenses a campos de concentración únicamente, y de forma explícita, por motivos de raza. El Tribunal sostuvo que esta acción era ilegal y estaba fuera del alcance de la autoridad presidencial. El Tribunal señaló entonces que «es totalmente inapropiado comparar esa orden moralmente repugnante con una política facialmente neutral que niega a ciertos ciudadanos extranjeros el privilegio de admisión». Trump v. Hawaii, slip op. en 38. El Tribunal concluyó su dictamen concluyendo que, dado que los demandantes no habían demostrado que tuvieran probabilidades de prosperar en cuanto al fondo de sus pretensiones, el Tribunal revocaba la concesión de la orden preliminar por abuso de discrecionalidad. El Tribunal devolvió el caso a los tribunales inferiores para que continuaran el procedimiento.

Concurrencia de Kennedy

El juez Kennedy se sumó íntegramente a la opinión del Tribunal. Señaló que debe concederse una deferencia sustancial al poder ejecutivo en su ejercicio de los asuntos exteriores. Pero «el hecho mismo de que un funcionario pueda disponer de amplia discreción, discreción libre de escrutinio judicial, hace que sea aún más importante que se atenga a la Constitución, a su significado y a su promesa». Trump v. Hawaii, slip op. en 2 (Kennedy, J. concurring).

Concurrencia de Thomas

Thomas no cree que la opinión de la mayoría vaya lo suficientemente lejos. Cree que no existen límites aplicables judicialmente a la capacidad del Presidente para excluir a los no ciudadanos de Estados Unidos. En primer lugar, Thomas afirma que no cree que los tribunales de distrito tengan autoridad para dictar mandamientos judiciales a escala nacional (los denomina «mandamientos judiciales universales»). En segundo lugar, cuestiona que los tribunales tengan siquiera autoridad para dictar medidas equitativas.

Disidencia de Breyer a la que se une Kagan

El juez Breyer enmarca la cuestión en si la Proclamación es una política diseñada para la seguridad nacional o si es una política promulgada por animadversión racial. Para determinar por qué el Presidente diseñó esta Proclamación, el juez Breyer cree que el Tribunal tiene que examinar el «elaborado sistema de exenciones y dispensas» de la Proclamación. Breyer señala que en el primer mes después de que el Gobierno promulgara la Proclamación, el Gobierno concedió dos exenciones a 6.555 solicitantes que cumplían los requisitos. El Gobierno declaró que la cifra aumentó a 430 durante los cuatro primeros meses en que entró en vigor la prohibición. Sin embargo, no está claro cuántos solicitantes presentaron solicitudes de exención durante ese periodo de cuatro meses. Breyer continúa señalando que, aunque la Proclamación no se aplica a los solicitantes de asilo ni a los refugiados, el número de refugiados admitidos en Estados Unidos ha descendido precipitadamente de 2016 a 2018. En 2016, Estados Unidos admitió a más de 15.000 refugiados sirios. En 2018, por el contrario, desde enero hasta la fecha de este dictamen, Estados Unidos ha admitido a 122 refugiados somalíes; 13 refugiados sirios; 3 refugiados iraníes; 1 refugiado libio; y 0 refugiados yemeníes. El juez Breyer devolvería esta decisión al Tribunal de Distrito para que siguiera el procedimiento y dejaría en vigor la medida cautelar mientras se litiga el caso.

Disidencia de la Jueza Sotomayor Acompañada por la Jueza Ginsburg

Con cada decisión que se produce tengo que preguntarme cuál de las tres juezas es mi favorita. Cambia con cada decisión. Sin embargo, esta semana (y la anterior) la clara ganadora es la jueza Sotomayor. Me encantan las buenas primeras frases. Esta es impresionante: «Los Estados Unidos de América son una Nación construida sobre la promesa de la libertad religiosa». A continuación, plantea la cuestión de si la Proclamación viola la Cláusula de Establecimiento de la Primera Enmienda. Señala que el Tribunal «deja intacta una política anunciada por primera vez abierta e inequívocamente como un «cierre total y completo de la entrada de musulmanes en Estados Unidos» porque la política se disfraza ahora tras una fachada de preocupaciones de seguridad nacional. Pero esta nueva presentación no sirve para limpiar la Proclamación Presidencial nº 9645 de la apariencia de discriminación que han creado las palabras del Presidente. Basándose en las pruebas que constan en el expediente, un observador razonable llegaría a la conclusión de que la Proclamación estaba motivada por una animadversión antimusulmana». Trump v. Hawaii, slip op. en 1 (Sotomayor J., disidente). La juez Sotomayor examina los siguientes factores que el Tribunal ha considerado generalmente para determinar si una política gubernamental viola la Cláusula de Establecimiento: 1) el texto de la política gubernamental; 2) su funcionamiento; y, 3) cualquier prueba disponible sobre los antecedentes históricos de la decisión impugnada. A continuación, Sotomayor cita varios discursos, tuits y declaraciones de Trump, como prueba de su animadversión religiosa. Sotomayor concluye diciendo: «En última instancia, lo que comenzó como una política que explícitamente «pedía el cierre total y completo de la entrada de musulmanes en Estados Unidos» se ha transformado en una «Proclamación» supuestamente basada en cuestiones de seguridad nacional. Pero este nuevo escaparate no puede ocultar un hecho irrefutable: las palabras del Presidente y de sus asesores crean la fuerte percepción de que la Proclamación está contaminada por una animadversión discriminatoria inadmisible contra el Islam y sus seguidores». Trump v. Hawaii, slip op. en 13 (Sotomayor, J., disidente). A continuación, la juez Sotomayor va en contra de la mayoría y señala que en otros casos de la Cláusula de Establecimiento el Tribunal no utiliza el escrutinio de base racional. Los precedentes del Tribunal Supremo que implican discriminación religiosa están sujetos a un escrutinio reforzado. Argumenta que la prueba adecuada es la del observador razonable. Es decir, si un observador razonable entendería que una acción ejecutiva está impulsada por un animus discriminatorio, dicha acción debe ser invalidada. Trump v. Hawaii, slip op.en 15 n. 6 (Sotomayor, J. disidente). A continuación, la juez Sotomayor examina el proceso establecido en la Ley de Inmigración y Nacionalidad que regula la admisión de no ciudadanos en Estados Unidos. Señala que, además de examinar rigurosamente a cualquier persona que solicite la admisión en Estados Unidos, el Gobierno también examina rigurosamente los sistemas de intercambio de información y de gestión de la identidad de otros países. Señala que el Congreso ya ha erigido un régimen legal que satisface los intereses de seguridad nacional y que el Gobierno fue «totalmente incapaz» de articular ningún interés creíble de seguridad nacional que no estuviera cubierto por los estatutos y reglamentos existentes.

Llega a la conclusión de que ninguna de las características de la Proclamación respalda la afirmación del Gobierno de que está auténtica y primordialmente arraigada en un interés legítimo de seguridad nacional. Al final, todo se reduce a cómo plantean la cuestión los Jueces. ¿Se trata de la autoridad ejecutiva del Presidente para proteger las fronteras? ¿O se trata de un caso de animadversión religiosa disfrazada de cuestión de seguridad nacional? Trump contra Hawai, nº 17-965 (26 de junio de 2018).