La cima de la Novena 27 de julio de 2018

Las decisiones del Noveno Circuito de esta semana incluyen una oda a Bryan Garner, editor del Black’s Law Dictionary, y otro recordatorio de que los consulados tienen una discrecionalidad prácticamente irrevisable sobre las peticiones de visado. El Noveno Circuito, en una opinión dividida, sostuvo que el maltrato infantil según el Cal. Penal Code § 273A(a) es categóricamente un delito de maltrato infantil según la definición de INA § 237(a)(2)(E). La propia opinión señala que existe una división en los Circuitos en cuanto a la definición de maltrato infantil y que existe una división dentro de este mismo panel, con una excelente disensión del Juez Wardlaw. Parece probable que esta cuestión llegue muy pronto al Tribunal Supremo. Como mínimo, este caso parece maduro para una nueva vista en banc. Además, la esposa de un comandante de las fuerzas armadas estadounidenses no puede inmigrar a Estados Unidos debido a una condena por sustancias controladas de 1997. La adjudicación puede haber sido una adjudicación de menores, por lo que puede que ni siquiera constituya una condena según la ley de inmigración estadounidense. Pero, como no hay revisabilidad consular, no lo sabremos. Realmente creo que el Congreso debe revisar la prohibición absoluta de la inadmisibilidad de cualquier condenado por un delito relacionado con sustancias controladas. Debería haber alguna exención disponible. Esta semana no ha salido nada de la Junta de Apelaciones de Inmigración ni del Fiscal General.

Noveno Circuito

Una condena por maltrato infantil según el Código Penal de Cal. Penal Code § 273A(a) es un delito de maltrato infantil según INA § 237(a)(2)(E) – Pero quizá no por mucho tiempo

El Noveno Circuito sostuvo que una condena por maltrato infantil según Cal. Penal Code § 273A(a) es categóricamente un delito de maltrato infantil según INA § 237(a)(2)(E). Y que, aunque la BIA había sostenido que una condena en virtud del Cal. Penal Code § 273A(a) no era un delito de maltrato infantil en el momento en que el no ciudadano se declaró culpable del delito. El Noveno Circuito consideró que la decisión posterior de la BIA, que convirtió el 273A(a) en un delito de abuso de menores unos años más tarde, no hacía que la categorización fuera inadmisiblemente retroactiva. La opinión mayoritaria adolece de graves defectos y existe una división entre los Circuitos, por lo que no creo que esta cuestión desaparezca pronto. Para entender esta decisión, empecemos por examinar los estatutos. INA § 237(a)(2)(E) establece: «Todo extranjero que, en cualquier momento después de su admisión, sea condenado… por un delito de maltrato infantil, negligencia infantil o abandono infantil, es deportable». El Código Penal de California § 273A(a) establece: Se castigará a toda persona que, en circunstancias o condiciones que puedan producir lesiones corporales graves o la muerte, haga o permita intencionadamente que un niño sufra o le inflija un dolor físico o un sufrimiento mental injustificables, o que, teniendo el cuidado o la custodia de un niño, haga o permita intencionadamente que la persona o la salud de ese niño resulten lesionadas, o haga o permita intencionadamente que ese niño sea colocado en una situación en la que su persona o su salud corran peligro….. La cuestión es si el § 273A(a) del Código Penal de California coincide categóricamente con la definición genérica federal de delito de maltrato infantil, negligencia infantil o abandono infantil. Pero, ¿qué es exactamente un delito de maltrato infantil, negligencia infantil y abandono infantil? Para ser más precisos, a efectos de inmigración, ¿cuál es la definición genérica federal de delito de maltrato, desatención o abandono de menores? ¿Cómo puede un tribunal determinar la definición genérica federal cuando no existe un delito federal de maltrato infantil? ¿Te fijas en cómo definieron el concepto los cincuenta estados en 1996, cuando el Congreso promulgó la IIRIRA? ¿Miras el Black’s Law Dictionary? ¿El Código Penal Modelo? ¿O es este concepto tan nebuloso que es inconstitucionalmente vago? ¿Es razonable la interpretación de la BIA de lo que constituye un delito de maltrato, abandono o negligencia de menores? ¿Debe el Noveno Circuito atenerse a ella en virtud de Chevron? ¿Ha cambiado la definición de la BIA de maltrato, abandono o desatención de menores de forma tan significativa a lo largo de los años que aplicar la definición más reciente de la BIA a una conducta que se produjo antes de que se emitiera el dictamen es inadmisiblemente retroactivo? Hay tantas cuestiones arremolinadas en torno a este tratado de 58 páginas, que he leído la decisión entera cuatro veces antes de escribir este blog. La decisión parece una discusión entre la mayoría y la disidencia y una discusión entre el Noveno Circuito y la BIA. Y lo que es más importante, creo que el Tribunal Supremo acabará pronunciándose al respecto. Sin embargo, para nuestros fines como profesionales, debemos asegurarnos de que los abogados penalistas entienden que una condena por Cal. Penal Code § 273A(a) es categóricamente un delito de abuso de menores según la INA § 237(a)(2)(E).

Marcelo Martínez-Cedillo es natural y ciudadano de México y residente permanente legal en Estados Unidos desde 2005, aunque lleva viviendo en Estados Unidos mucho más tiempo. La disidencia afirma que ha vivido aquí legalmente durante los últimos quince años. En 2008 fue condenado por un delito grave de puesta en peligro de menores, según el Código Penal de Cal. Penal Code § 273A(a) y por conducir bajo los efectos del alcohol. Era su tercera detención por conducir bajo los efectos del alcohol y, esta vez, uno de sus hijos iba en el coche con él y el niño no llevaba puesto el cinturón de seguridad. (De ahí el 273A(a)). [Me gustaría señalar que, habiendo crecido en los años 60 (en la época de Mad Men), la mayoría de los niños, en algún momento, fueron pasajeros en un coche con conductores que probablemente estaban ebrios y nadie llevaba puesto el cinturón de seguridad. Los tiempos y las costumbres sociales han cambiado]. El DHS le sometió a un procedimiento de expulsión y le acusó de expulsión en virtud de INA § 237(a)(2)(E). Alegó que el Cal. Penal Code § 273A(a) no es un delito de abuso, negligencia o abandono de menores, que, aunque lo fuera, la interpretación de la BIA no debería aplicarse retroactivamente a él, y que el IJ denegó indebidamente su petición de aplazamiento por abuso de discrecionalidad. No hay mucha discusión sobre la denegación de la moción de aplazamiento, así que no voy a hablar de ello. He aquí la historia del estatuto sobre el abuso de menores. En 1996, cuando el Congreso promulgó la IIRIRA, incluyó un delito de expulsión para los no ciudadanos que hubieran sido condenados por un delito de maltrato infantil, abandono infantil o negligencia infantil. En 1999, la BIA, en una decisión sobre abuso sexual de un menor, mencionó que el delito de abuso de menores abarca acciones que no requieren contacto físico. Asunto Rodríguez-Rodríguez, 22 I.&N. Dec. 991 (BIA 1999). Dos de los Circuitos aceptaron este dicta como definición de delito de maltrato infantil. Posteriormente, en 2006, el Noveno Circuito devolvió un caso a la BIA para que definiera el delito de maltrato infantil. El Noveno sostuvo que la referencia pasajera en Matter of Rodriguez-Rodriguez no era suficiente. En 2008, la BIA respondió y emitió su primera decisión dedicada exclusivamente a la cuestión de lo que constituye un delito de maltrato infantil. Asunto Velázquez, 24 I.&N. Dec. 503 (BIA 2008). La BIA interpretó el delito de maltrato de menores «en sentido amplio, como cualquier delito que implique un acto u omisión intencionado, consciente, imprudente o criminalmente negligente que constituya maltrato de un menor o que menoscabe su bienestar físico o mental, incluido el abuso o la explotación sexual». Velázquez, 24 I.&N. Dec. en 512. Aquí está el lenguaje que me parece realmente interesante, la definición incluye «daños mentales o emocionales, incluidos los actos lesivos para la moral…» Id. ¿Significa eso que un joven de veintiún años que le da una cerveza a uno de diecisiete ha cometido un acto de maltrato infantil? ¿Y un dependiente que vende cigarrillos a un menor? Por decirlo suavemente, la definición me parece preocupante. El Noveno Circuito también consideró que la definición era preocupante y señaló que no abordaba si el delito de maltrato infantil requería que se causara un daño real a un menor. Martinez-Cedillo v. Sessions, núm. 14-71742, slip op. en 11 (23 de julio de 2018).

En 2009, el Noveno Circuito revisó de nuevo la cuestión del maltrato infantil. El Noveno sostuvo que una condena en virtud del Cal. Penal Code § 273A(b) no coincidía categóricamente con un delito de maltrato de menores según la definición de INA § 237(a)(2)(E) porque la Sección 273A(b) no exige una probabilidad concreta de daño a un menor. El Noveno Circuito señaló que la Sección 273A(b) era diferente de la disposición sobre delitos graves de la 273A(a) porque no exigía que el autor pusiera realmente en peligro la salud o la seguridad del menor. Fregozo v. Holder, 576 F.3d 1030 (9th Cir. 2009). ¿Recuerdas que antes dije que este caso parecía en cierto modo una discusión en curso entre la BIA y la Novena? Pues bien, al año siguiente, la BIA «aclaró respetuosamente» que el delito de maltrato infantil no se limitaba a los delitos que requerían la prueba de lesiones a un niño. Asunto Soram, 25 I.&N. Dec. 378 (BIA 2010). La BIA aclaró además que la frase «maltrato infantil, negligencia infantil o abandono infantil» de la Sección 237(a)(2)(E) denota un «concepto unitario». Amplió la definición para incluir conceptos civiles de peligro para la infancia. Sin embargo, la BIA señaló que, aunque el delito de maltrato, negligencia o abandono de menores sólo requería un riesgo de lesión para el menor, ese riesgo tenía que ser «suficientemente grande». Soram25 I.&N. Dec. en 382-83. La BIA sostuvo que cada caso debía decidirse caso por caso para ver si el riesgo de daño por el lenguaje de la puesta en peligro era suficiente para que el delito entrara dentro de la definición federal de delito de maltrato de menores. Con estos antecedentes, el Noveno Circuito determinó entonces si debía aplicar la deferencia Chevron a esta cuestión. Recuerda que, según Chevron, los tribunales de apelación tienen que determinar primero si la ley en cuestión es ambigua y, en caso afirmativo, si la interpretación de la agencia es razonable. [Dado que Gorsuch parece pensar que Chevron se decidió erróneamente, y Brett Kavanaugh también parece pensar que Chevron se decidió erróneamente, es posible que el Tribunal Supremo no mantenga esta definición durante mucho más tiempo]. Tanto la mayoría como el disenso coincidieron en que la ley federal es ambigua. Sin embargo, el disidente (y algunos otros circuitos) consideró que la interpretación de la BIA no era razonable, por lo que la decisión de la agencia no tenía derecho a deferencia. La gran cuestión aquí es si la definición de la BIA de maltrato infantil, negligencia infantil y abandono infantil es una definición federal genérica razonable del delito. ¿Es una definición federal razonable de maltrato infantil una definición que no exija un daño real o intencionado a un niño? La mayoría consideró que, aunque la definición de la BIA no exige una lesión real o intencionada a un niño, según la definición unitaria de maltrato infantil, desatención infantil o abandono infantil, que «el término «desatención infantil» admite sin duda tal conducta». Martinez-Cedillo, slip op. en 19. El Noveno Circuito señaló que no existe ningún requisito de que la BIA interprete un delito genérico de la INA para ajustarse a cómo la mayoría de los estados interpretaban ese término en el momento en que el Congreso promulgó la ley. El Noveno Circuito sostuvo que la interpretación de la BIA de un delito de abuso, negligencia o abandono de menores es una interpretación razonable de un lenguaje legal ambiguo. En consecuencia, el Noveno Circuito se unió al Segundo Circuito en la deferencia a la interpretación de la BIA. A continuación, el Noveno Circuito pasó a determinar si Cal. Penal Code § 273A(a) es categóricamente un delito de abuso, negligencia o abandono de menores según la definición de la BIA. Llegó a la conclusión de que sí, porque Cal. Penal Code § 273A(a) requiere una conducta criminal negligente en condiciones que puedan producir graves daños corporales o la muerte de un niño. La Novena lo diferenció del Cal. Penal Code § 273A(b), que exige una norma menos estricta para la condena. Por último, el Noveno Circuito sostuvo que la interpretación de la BIA del maltrato infantil no era impermisiblemente retroactiva. Aunque la BIA no emitió su aclaración sobre el delito de maltrato infantil hasta 2010 en Matter of Soram y el Sr. Martínez-Cedillo se declaró culpable en 2008, el Noveno Circuito consideró que la decisión no era impermisiblemente retroactiva. El Noveno sostuvo que la decisión de la BIA en Soram no constituía una desviación brusca de una práctica bien establecida, sino más bien una aclaración de una incertidumbre anterior. Ahora bien, normalmente no escribiría exhaustivamente en el blog sobre la disidencia de un caso, pero en este caso, creo que la disidencia de veinticinco páginas es bastante importante. En primer lugar, la disidencia argumenta que la sección de la INA § 273(a)(2)(E) relacionada con el maltrato, la negligencia o el abandono de menores es inconstitucionalmente vaga.

» «Las leyes vagas invitan al poder arbitrario», Sessions v. Dimaya, 138 S. Ct. 1204, 1233 (2018) (Gorsuch, J., concurrente), como ilustra la definición siempre cambiante de la Junta del «delito de maltrato infantil, negligencia infantil o abandono infantil»». Martinez-Cedillo, slip op. en 35 (Wardlaw, J., disidente). El voto particular disecciona minuciosamente la ley y considera que es inconstitucionalmente vaga según Dimaya. A continuación, señala que la BIA, al definir el acto delictivo de maltrato infantil, incluye en su definición los estatutos de naturaleza civil, entre los que se encuentra la puesta en peligro de menores. Es importante señalar que la puesta en peligro de menores no forma parte de la definición penal de maltrato, negligencia o abandono de menores. La opinión discrepante señala que, «[s]i bien las leyes sobre la puesta en peligro de menores comparten algunos elementos con las leyes sobre maltrato, negligencia y abandono de menores, el delito de puesta en peligro de menores, a diferencia del delito de maltrato, negligencia o abandono de menores, se refiere principalmente al nivel de riesgo para el menor y, por tanto, es un delito totalmente distinto». Martinez-Cedillo, slip op. en 42 (Wardlaw, J., disidente). El disidente señala que esta definición sobre el modo en que el tribunal estima el «grado de amenaza» para el menor cuando la ley estatal no especifica el «grado de amenaza» exige que el juzgador identifique el nivel de riesgo del «caso ordinario» según la ley estatal de condena. Recuerda que el Tribunal Supremo consideró que era el análisis del «caso ordinario» lo que hacía que la ley de Dimaya fuera inconstitucionalmente vaga. El Tribunal Supremo había dejado abierta la posibilidad de que el estatuto fuera constitucional si el juzgador utilizaba la prueba de conducta mínima categórica establecida en Taylor v. United States, 595 U.S. 575 (1990). Creo que la disidencia tiene razón y que la ley es inconstitucionalmente vaga. El disidente continúa destruyendo la decisión de la BIA en Matter of Soram. El voto particular sostiene: «La Junta se basó inexplicable e irrazonablemente en las leyes civiles sobre maltrato infantil de los treinta y ocho estados vigentes en 2009, y no en las leyes penales vigentes en 1996, cuando el Congreso promulgó la ley». Martinez-Cedillo, slip op. en 49 (Wardlaw, J., disidente). A continuación, la disidencia señala que un estudio de las leyes penales estatales contemporáneas en cincuenta estados es un sello metodológico del enfoque categórico, empleado habitualmente para derivar la definición genérica de un delito federal. El disidente afirma: «[u]n tribunal del Artículo III puede no estar equipado para definir, en primera instancia, lo que el «delito de maltrato infantil, negligencia infantil y abandono infantil» debe significar para cincuenta estados, pero está bien dentro de nuestra autoridad exigir a la Junta que lo haga adecuadamente». Martinez-Cedillo, slip op. en 54-55 (Wardlaw, J., disidente). ¡Maldita sea! Por último, el disidente argumenta que, incluso si Soram mereciera deferencia, la nueva definición de maltrato infantil no debería aplicarse al Sr. Martínez-Cedillo, que se declaró culpable de 273A(a) dos años antes de que Soram se pronunciara. Por tanto, Cal. Penal Code § 273A(a) es categóricamente un delito de abuso de menores en el Noveno Circuito por ahora. Pero, el estatuto federal subyacente (INA § 237(a)(2)(E)) podría ser inconstitucionalmente vago según Dimaya.

Y las decisiones de la BIA en los casos Rodríguez, Velázquez y Soram podrían ser irracionales y no merecer ninguna deferencia en virtud de Chevron. Además, existe una división en el Circuito sobre la cuestión de si las decisiones de la BIA son racionales y merecen alguna deferencia en virtud de Chevron. Como mínimo, es probable que este caso se reexamine en banc y, dado que existe una división muy fuerte en los Circuitos, es probable que llegue hasta el Tribunal Supremo. Martinez-Cedillo v. Sessions, No. 14-71742 (9th Cir. 23 de julio de 2018).

La revisión judicial de una decisión consular es muy limitada

En una decisión que da ganas de chillar por lo ridículo del resultado, el Noveno Circuito dictaminó que la Ley de Procedimientos Administrativos no prevé ninguna vía de revisión de la decisión de un funcionario consular sobre el fondo de un visado. La única forma en que un tribunal puede revisar la denegación de un visado por parte de un funcionario consular es por error constitucional cuando la solicitud de visado se deniega con un «motivo facialmente legítimo y de buena fe». Creo que el Noveno Circuito acertó en su decisión basándose en el concepto de stare decisis, pero creo que las causas de inadmisibilidad son demasiado duras y deben revisarse. Jerrid Allen es ciudadano estadounidense y mayor del ejército de Estados Unidos. Destinado en Alemania, conoció a una ciudadana alemana, se casaron y tuvieron tres hijos. El mayor Allen fue trasladado a Estados Unidos y su esposa solicitó un visado de inmigrante. Su esposa tenía dos condenas en Alemania, la primera por un delito de robo, y la segunda era una condena de 1997 por «adquisición ilícita de estupefacientes». Podría decirse que el delito de robo entraba dentro de la excepción de delito menor o, como máximo, que podía acogerse a una exención de inadmisibilidad por ello. Pero no hay exención de inadmisibilidad por un delito relacionado con sustancias controladas. La mayor Allen intentó argumentar que el delito de sustancias controladas era una sentencia de menores y no una condena según la definición de INA § 101(a)(48). El funcionario consular no estuvo de acuerdo y el mayor Allen recurrió la decisión ante el Tribunal de Distrito y luego ante el Noveno Circuito. El gobierno alegó que los tribunales federales carecen de competencia en razón de la materia para revisar la negativa de un funcionario consular a expedir un visado. El Noveno determinó que tenía competencia en razón de la materia en virtud de la ley sobre cuestiones federales, 28 U.S.C. § 1331. En segundo lugar, la Novena consideró que existen dos excepciones a la doctrina de la irrevisabilidad consular: 1) cuando el funcionario no actúa (en otras palabras, cuando, por ejemplo, el funcionario consular no expide un visado); y 2) cuando los derechos constitucionales del ciudadano estadounidense han sido violados por la denegación de un visado a un extranjero sin un motivo facialmente legítimo y de buena fe. El Noveno sostuvo que el tribunal de distrito tenía competencia en la materia y que la doctrina de la no revisabilidad consular no despojaba al tribunal de distrito de dicha competencia. La gran pregunta, es si los tribunales sólo pueden revisar las reclamaciones constitucionales, como se establece en Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972) o, pueden los tribunales revisar tanto las reclamaciones constitucionales como las legales en virtud de la Ley de Procedimientos Administrativos (APA). El Noveno Circuito sostuvo que si iba a permitir que las reclamaciones legales siguieran adelante en virtud de la APA, entonces la no revisabilidad consular se convertiría en revisabilidad consular. El Noveno Circuito se opuso a este planteamiento, por considerar que impone una carga excesiva a los funcionarios consulares «que pueden o no tener formación jurídica formal» para obligarles a tomar decisiones jurídicas del modo en que lo haría un organismo administrativo (como la BIA) o un tribunal. Allen v. Milas, nº 16-15728 slip op. en 25 (^9th Cir. 24 de julio de 2018).

El Noveno Circuito señala que «el funcionario está encargado de adjudicar los visados con arreglo a las normas prescritas por la ley, y tiene instrucciones de no expedir un visado si «sabe o tiene motivos para creer que dicho extranjero no reúne los requisitos para recibir un visado» con arreglo a cualquier disposición de la ley». Allen, slip op. en 25-26. ¡¡¡¡¡[Es decir, en serio!!!!! En este caso, el funcionario consular está tomando la decisión de que un militar estadounidense no puede vivir nunca en Estados Unidos con su esposa, y no debemos esperar que un funcionario consular tome una determinación legal que pueda resistir el escrutinio judicial; ¡porque es demasiado difícil! ¡O bien este oficial va a tener que vivir siempre en el extranjero con su familia y podría tener que dejar el ejército, o bien va a tener que ser separado de su familia porque su esposa tuvo dos condenas penales menores! He aquí el texto dispositivo: Nos unimos al Circuito de Washington D.C. al sostener que la APA no ofrece ninguna vía de revisión de la decisión de un funcionario consular sobre el fondo de un visado. Tanto si se considera en virtud del § 702(1) como del § 702(2), la doctrina de la irrevisabilidad consular es una limitación del alcance de nuestra revisión judicial y, por tanto, impide nuestra revisión en virtud del § 706. Allen no plantea ninguna reclamación de revisión con arreglo a Mandel y, a pesar de ello, estamos de acuerdo con el tribunal de distrito en que las citas de la INA por parte del funcionario consular y la identificación de los antecedentes penales de la Sra. Allen constituyeron razones legítimas y de buena fe para rechazar su solicitud de visado. Allen, slip op. en 28. Creo que el Congreso debería crear una exención para la causa de inadmisibilidad por sustancias controladas y, hasta que eso ocurra, el comandante Allen debería buscar una factura privada para su esposa. ¡Qué resultado tan horrible! Allen v. Milas, núm. 16-15728 (9th Cir. 24 de julio de 2018).