Parte superior de la Novena: Segunda parte: DACA

La semana pasada, el Noveno Circuito confirmó una orden judicial a escala nacional que prohibía a la Administración Trump rescindir DACA para los actuales titulares de DACA. El 5 de noviembre de 2018, la Administración Trump acudió al Tribunal Supremo y solicitóuna «sentencia previa«, un procedimiento por el que el Tribunal Supremo decide sobre un caso antes de que los tribunales de circuito hayan resuelto la cuestión. Pero ahora el Tribunal Supremo podrá ocuparse de este caso utilizando el procedimiento normal, porque el Noveno Circuito ha emitido su decisión confirmando la sentencia del tribunal inferior que prohibía la recesión de DACA. Por supuesto, el Tribunal Supremo podría decidir mantener la decisión del Noveno Circuito y no conceder la revisión; o bien, el gobierno podría solicitar una nueva vista en banc y no acudir al Tribunal Supremo. Puede pasar cualquier cosa. El Noveno Circuito enmarca su decisión de un modo muy interesante. Empieza hablando de Dulce García, una de las demandantes nombradas en la demanda. Los padres de la Sra. García la trajeron a Estados Unidos cuando era una niña. La familia pasó apuros y, en ocasiones, se quedó sin hogar. Pero la Sra. García era una excelente estudiante y consiguió matricularse en la Facultad de Derecho. Según la decisión, la Sra. García mantiene un próspero bufete de abogados en San Diego, donde representa a miembros de comunidades desfavorecidas en asuntos civiles, penales y de inmigración. A continuación, el Noveno Circuito analiza la aplicación de DACA: «Reconociendo la crueldad y el despilfarro que supone deportar a jóvenes a países con los que no tienen vínculos, el Secretario de Seguridad Nacional anunció en 2012 una política que proporcionaría alivio a individuos como García, al tiempo que permitiría a nuestras comunidades seguir beneficiándose de sus contribuciones.» U.C. Regents v. US DHS, No. 18-15068, slip op. at *21 (9th Cir. Nov. 8, 2018). Así que ya sabemos dónde están las simpatías de los jueces. El Noveno Circuito señaló que, tras la toma de posesión de la Administración Trump, el Secretario de Seguridad Nacional en funciones, con el asesoramiento jurídico del Fiscal General, determinó que DACA era ilegal desde su creación, por lo que ya no podía seguir en vigor. El gobierno adoptó la postura de que su determinación fundamentalmente legal de que DACA es ilegal no puede ser revisada por el poder judicial. ¿Es que esta gente nunca ha criado hijos? ¿No saben que la única forma segura de conseguir que alguien haga lo contrario de lo que tú quieres es decirle rotundamente que no puede hacerlo? Ni que decir tiene que el Noveno Circuito aceptó el reto y resolvió rápidamente la cuestión de la no revisabilidad. Me encanta este lenguaje, así que voy a citarlo íntegramente: Con el debido respeto al Poder Ejecutivo, no estamos de acuerdo. El gobierno no puede afirmar simultáneamente que sus acciones son legalmente obligatorias, basándose en su interpretación de la ley, y evitar la revisión de esa afirmación por el poder judicial, cuya «competencia y deber» es «decir cuál es la ley». Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803). La decisión del gobierno de rescindir DACA está sujeta a revisión judicial. Y, tras la revisión, concluimos que es probable que los demandantes tengan éxito en su alegación de que la rescisión de DACA -al menos en la medida en que se justifica en este expediente- es arbitraria, caprichosa o no conforme a derecho.

Por tanto, confirmamos la concesión de medidas cautelares preliminares por parte del tribunal de distrito. U.S. Regents, slip op. en 22. Puedes dejar de leer ahora mismo, porque el resto del post se limita a exponer el razonamiento del Noveno Circuito. Pero el párrafo citado más arriba es lo que se desprende de este caso. Para los que sigáis aquí, el Noveno Circuito comienza su decisión hablando de la historia de la acción diferida. El Noveno Circuito señala que, a diferencia de la mayoría de las demás formas de exención de la deportación, la acción diferida no se basa expresamente en una ley. En su lugar, surge de la autoridad inherente del Ejecutivo para asignar recursos y priorizar casos. El Congreso ha reconocido históricamente la existencia de la acción diferida. De hecho, los registros oficiales de la discrecionalidad administrativa en la aplicación de las leyes de inmigración se remontan a la primera ley general de inmigración de 1882. A continuación, la Novena recita la historia de la rescisión de DACA, relatando de forma memorable cómo el fiscal general de Texas, Ken Paxton, escribió una carta al fiscal general de Estados Unidos, Jeff Sessions, amenazando con demandar al gobierno de Estados Unidos antes del 5 de septiembre de 2017, a menos que la Administración Trump rescindiera DACA. ¿Qué les pasa a estas personas???? ¿No tienen alma? El 4 de septiembre de 2017, Sessions envió una carta a la secretaria en funciones del DHS, Elaine Duke, aconsejando que el DHS rescindiera DACA basándose en su opinión legal de que el DHS carecía de autoridad legal para haber creado DACA en primer lugar. El 5 de septiembre de 2017 (justo a tiempo para evitar la demanda de Texas) Duke rescindió DACA. Los demandantes interpusieron una demanda. Para que te hagas una idea de cuántos demandantes hay en este caso, ¡¡¡la lista de abogados y de demandantes tiene ocho páginas!!! Normalmente, la lista de abogados y demandantes tiene medio párrafo. Los casos se consolidaron para su revisión en el Distrito Norte de California. El 17 de octubre de 2017, el tribunal de distrito ordenó al gobierno que completara el expediente administrativo. El gobierno, en lugar de proporcionar documentos adicionales, solicitó un mandamus argumentando que la legalidad de la rescisión debía mantenerse o decaer basándose en las razones y el expediente ya proporcionados. Tanto el Tribunal de Distrito como el Noveno Circuito denegaron la petición de mandamus. El Noveno Circuito declaró: «Denegamos la petición de mandamus, afirmando que «la idea de que el jefe de una agencia de los Estados Unidos decidiera rescindir un programa que da protección legal a unas 800.000 personas basándose únicamente en 256 páginas de documentos disponibles públicamente no es creíble, como concluyó el tribunal de distrito»».

In re Estados Unidos, 875 F.3d 1200 (^9º Cir. 2017) , citado con aprobación U.C. Regents, slip op. en *35. El gobierno solicitó entonces al Tribunal Supremo la misma medida de mandamus. El Tribunal Supremo no entró en el fondo de la cuestión, sino que ordenó al tribunal de distrito que se pronunciara sobre los argumentos de umbral del gobierno que cuestionaban la revisabilidad de su decisión de rescisión antes de exigir al gobierno que proporcionara documentos adicionales. In re United States, 138 S. Ct. 443 (2017). Como ya he dicho, el expediente administrativo de este caso consta de 256 páginas, de las que aproximadamente tres cuartas partes son tres opiniones judiciales publicadas del litigio de Texas. Hmm, me pregunto por qué el gobierno no quiso publicar sus registros…. Me pregunto si había registros. El tribunal de distrito concedió una medida cautelar a escala nacional, sosteniendo que la mayoría de los demandantes estaban legitimados, que ni la APA ni la INA impedían la revisión judicial y que era probable que los demandantes tuvieran éxito en su alegación de que la decisión de rescindir la DACA era arbitraria y caprichosa. En una orden separada, el tribunal desestimó las alegaciones de notificación y comentario y de flexibilidad normativa del demandante; una alegación de debido proceso basada en el derecho a la acción diferida; y una alegación de impedimento equitativo. El tribunal también denegó la moción en lo que respecta a la demanda de igual protección del demandante y a una demanda de debido proceso basada en un supuesto cambio en la política de intercambio de información del DHS. El tribunal de distrito certificó las cuestiones tratadas en ambas órdenes para su revisión interlocutoria. Ambas partes recurrieron.

Revisabilidad según la APA

El Noveno Circuito señaló que la APA prevé una amplia revisión judicial de la actuación de la agencia para una persona que sufra perjuicios legales a causa de la actuación de la agencia. Sin embargo, la APA excluye la revisión judicial de la acción de la agencia sometida a la discreción de ésta en virtud de la ley. Esta prohibición no afecta a la capacidad de un demandante para presentar reclamaciones constitucionales. Un demandante siempre puede alegar que la acción de la agencia es inconstitucional. En Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985) el Tribunal Supremo analizó la cuestión considerando hasta qué punto la decisión de una agencia administrativa de ejercer su discrecionalidad para no emprender acciones de aplicación de la ley está sujeta a revisión judicial. Oigo hablar de Chaney todo el tiempo y, francamente, no tengo ni idea de qué va este caso. Afortunadamente, en U.C. Regents el Noveno Circuito proporciona un esbozo del caso. En Chaney, la Comisión de la Administración de Alimentos y Medicamentos se negó a emprender acciones de investigación y ejecución contra el uso por parte de funcionarios de prisiones estatales de fármacos, que habían sido aprobados por la FDA para uso médico, en ejecuciones humanas. Los demandantes en el caso (presos condenados a muerte) argumentaron que utilizar los fármacos para ejecutar a seres humanos era ilegal porque la FDA sólo había aprobado los fármacos para uso médico y no para ejecuciones. El Tribunal Supremo sostuvo que la decisión discrecional del Comisionado de la FDA de no aplicar la Ley de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos a los funcionarios de prisiones estatales no era revisable en virtud de la APA. Pero en Chaney, el Tribunal Supremo dejó explícitamente abierta la cuestión de si la negativa de un organismo a incoar un procedimiento basada únicamente en la creencia de que carece de jurisdicción podría ser revisable. Varios casos fueron y vinieron al Tribunal Supremo y la conclusión final es la siguiente: [C]uando la decisión de la agencia no se basa en el ejercicio de la discreción, sino en la creencia de que la ley excluía cualquier opción alternativa, no se aplica la prohibición de revisabilidad de la APA de la «discrecionalidad de la agencia», 5 U.S.C. § 701(a)(2). U.C. Regents, slip op. en *43. Si la decisión del Secretario del DHS de poner fin a DACA se basó únicamente en la creencia de que el programa era ilegal, no se aplica la presunción Chaney de no revisabilidad. El Noveno Circuito declaró Como el juez Bates del Tribunal del Distrito de Columbia expuso acertadamente al enfrentarse a la misma cuestión a la que nos enfrentamos aquí, «un funcionario no puede alegar que la ley le ata las manos y negar al mismo tiempo el poder de los tribunales para desatarla. Puede eludir la responsabilidad política o la revisión judicial, pero no ambas.

NAACP contra Trump, 298 F.Supp. . U.C. Regents, slip op. at *47. Attorney General Sessions had stated in his letter to Acting Secretary Duke that DACA was effectuated without proper statutory authority and was an unconstitutional exercise of executive power. The district court and the Ninth Circuit found that the basis for rescission was because of the Attorney General’s and acting Secretary of DHS’s beliefs that DACA was unlawful. Therefore, under the APA, the courts have jurisdiction to review the rescission of DACA.

Competencia según la INA

La siguiente cuestión era si los tribunales tienen jurisdicción para revisar este caso en virtud de la INA. El Noveno Circuito sostuvo que las disposiciones de privación de jurisdicción de la INA § 242(g) sólo se aplican a tres acciones discretas: la decisión o acción de iniciar los procedimientos, la decisión de juzgar los casos y la decisión de ejecutar las órdenes de expulsión. El Noveno Circuito sostuvo Salvo lo dispuesto en esta sección y a pesar de cualquier otra disposición legal (reglamentaria o no), incluida la sección 2241 del título 28, o cualquier otra disposición de hábeas corpus, y las secciones 1361 y 1651 de dicho título, ningún tribunal tendrá jurisdicción para conocer de ninguna causa o reclamación presentada por un extranjero o en su nombre, derivada de la decisión o acción del Fiscal General de iniciar un procedimiento, resolver un caso o ejecutar una orden de expulsión contra un extranjero en virtud de este capítulo. INA § 242(g). Este estatuto no priva a los tribunales de jurisdicción para revisar la orden de rescisión del DACA. U.C. Regents, slip op. en *58.

Medidas cautelares

Tras determinar que tiene jurisdicción para revisar el caso, el Noveno Circuito examinó a continuación el fondo del requerimiento judicial preliminar. El gobierno sólo impugnó las conclusiones del tribunal de distrito sobre uno de los factores del requerimiento preliminar: la probabilidad de éxito en cuanto al fondo. El Noveno Circuito analizó la decisión del Quinto Circuito de anular la Acción Diferida para Padres de Estadounidenses (DAPA) y distinguió la DAPA de la DACA. Texas contra Estados Unidos, 809 F. 3d 134 (5.º Cir. 2015). En primer lugar, el Noveno Circuito señaló que el Quinto Circuito consideró que el DHS carecía de autoridad para promulgar DAPA porque el Congreso había abordado directamente esta cuestión precisa al permitir a los padres de ciudadanos estadounidenses inmigrar a Estados Unidos. Sin embargo, el Congreso no ha ocupado el campo de forma similar con DACA. En segundo lugar, el Quinto Circuito sostuvo que la propia INA enumera qué clases de no ciudadanos pueden obtener la acción diferida, incluidos los beneficiarios de la VAWA y los familiares de residentes legales permanentes muertos por terrorismo. El Noveno Circuito sostuvo que no creía que esta enumeración impidiera al poder ejecutivo añadir otros grupos de no ciudadanos que pudieran optar a la acción diferida. En tercer lugar, la DAPA habría hecho que 4,3 millones de no ciudadanos, de otro modo expulsables, pudieran optar a la autorización de empleo y a las prestaciones asociadas. El Quinto Circuito no creía que el Congreso hubiera delegado en una agencia administrativa una decisión política de tal magnitud económica y política. En cambio, DACA sólo tenía 689.800 inscritos en septiembre de 2017. El Noveno Circuito señaló que lo esencial es que las agencias encargadas de hacer cumplir la ley de inmigración no disponen de los recursos necesarios para deportar a todas y cada una de las personas presentes en este país sin autorización. El Noveno citó el Memorándum de John Morton, Subsecretario, DHS Civil Immigration Enforcement: Priorities for the Apprehension, Detention, and Removal of Aliens, en 1 (30 de junio de 2010) (en el que se estima que el ICE sólo dispone de recursos suficientes para deportar al 4% de la población indocumentada en un año determinado y se concluye que el ICE debe priorizar el uso de sus recursos para promover las prioridades de aplicación de la ley de la agencia). U.C. Regents, slip op., en *68. Como dijo el Noveno Circuito En un mundo en el que el gobierno sólo puede expulsar a un pequeño porcentaje de los no ciudadanos indocumentados presentes en este país en cualquier año, los programas de acción diferida como DACA permiten al DHS dedicar recursos muy necesarios a las prioridades de aplicación de la ley, como las amenazas a la seguridad nacional, en lugar de a jóvenes intachables y económicamente productivos con antecedentes penales limpios. U.C. Regents, slip op. en *69. El Noveno Circuito concluyó que DACA era un ejercicio permisible de la discreción ejecutiva, a pesar de la conclusión del Quinto Circuito de que el programa DAPA relacionado excedía la autoridad estatutaria del DHS. El Noveno Circuito sostuvo Para ser claros: no sostenemos que DACA no pudiera rescindirse como ejercicio de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo. Sólo sostenemos que aquí, donde el Ejecutivo no tomó la decisión discrecional de poner fin a DACA, sino que actuó basándose en una visión errónea de lo que exigía la ley, la rescisión fue arbitraria y caprichosa según el derecho establecido. El gobierno es, como siempre, libre de reexaminar sus decisiones políticas, siempre que al hacerlo no infrinja una orden judicial o cualquier protección legal o constitucional independiente.

U.C. Regents, slip op. en *70.

Remedio adecuado

Habiendo llegado a la conclusión de que el tribunal de distrito tenía razón en cuanto al fondo de la APA, el Noveno Circuito centró ahora su atención en la elaboración del remedio adecuado. La norma general es que el alcance de la medida cautelar no debe ser más gravoso para el demandado de lo necesario para proporcionar una reparación completa a los demandantes. El gobierno quería que el alcance de la medida cautelar se limitara como máximo al Noveno Circuito. El Noveno Circuito señaló que, cuando se produce una impugnación arbitraria y caprichosa en virtud de la APA, el resultado ordinario es que se anulan las normas; no que se proscriba su aplicación a los demandantes individuales. Además, existe la necesidad de uniformidad en la política de inmigración, por lo que era necesario un requerimiento judicial a escala nacional para la reparación.

Tratamiento por el Tribunal de Distrito de la petición del Gobierno de desestimar la demanda por falta de fundamento

APA: Arbitrario y caprichoso

El tribunal de distrito actuó correctamente al denegar la petición del gobierno de desestimar la alegación de los demandantes de que la rescisión de la DACA fue arbitraria y caprichosa en virtud de la APA.

APA: Notificación y comentarios

El tribunal de distrito desestimó correctamente la alegación de los demandantes de que la rescisión de DACA no podía llevarse a cabo válidamente sin procedimientos de notificación y comentario. El Noveno Circuito señaló que la propia DACA estaba excluida del requisito de la APA de procedimientos de notificación y comentario porque constituía una declaración general de política. Las declaraciones generales de política son las que aconsejan al público de forma prospectiva sobre cómo se propone una agencia ejercer un poder discrecional. Puesto que el DACA en sí no necesitaba notificación y comentario, la rescisión del DACA tampoco necesita notificación y comentario.

El debido proceso: Acción Diferida

Los demandantes García (beneficiarios individuales de DACA) presentaron una demanda sustantiva de debido proceso alegando que la rescisión les privaba de intereses protegidos en su designación de DACA, incluida la renovación de las prestaciones. El tribunal de distrito desestimó esta demanda sosteniendo que no existe ningún derecho protegido ni en la concesión inicial de la acción diferida en virtud de DACA ni en la renovación de las prestaciones para los inscritos en DACA existentes. El Noveno Circuito sostuvo la sentencia del tribunal de distrito al considerar que no existían acuerdos mutuamente explícitos entre el gobierno y los beneficiarios de DACA para la renovación de las prestaciones de DACA. Aunque el Noveno Circuito estuvo de acuerdo en que poner fin al programa era cruel, no creyó que se hubiera alegado de forma plausible un entendimiento mutuamente explícito en relación con DACA.

El debido proceso: Intercambio de información

El tribunal de distrito consideró, y el Noveno Circuito estuvo de acuerdo, que los demandantes tenían un interés protegido basado en las declaraciones del gobierno de que la información personal que enviaron con sus solicitudes de DACA no se utilizaría con fines coercitivos. El gobierno violó este interés al cambiar su política para permitir este uso. Los demandantes alegaron de forma plausible que el DHS cambió su política sobre el intercambio de información con fines policiales. De hecho, el Noveno Circuito citó a George Orwell, Diecinueve Ochenta y Cuatro, para destacar el doble lenguaje de la agencia. Sin embargo, para establecer una reclamación sustantiva del debido proceso, los demandantes deben alegar una conducta que «conmocione la conciencia y ofenda el sentido de juego limpio y decencia de la comunidad». U.C. Regents, slip op. en *85 (se omiten las citas).

Demandas de igualdad de protección

El tribunal de distrito sostuvo, y el Noveno Circuito estuvo de acuerdo, que los demandantes presentaron una demanda viable de igualdad de protección al alegar de forma plausible que la rescisión del DACA afectaba de forma desproporcionada a los latinos y a las personas de ascendencia mexicana y estaba motivada por una animadversión discriminatoria. El Noveno Circuito señaló que el 93% de los beneficiarios del DACA son de ascendencia latina o mexicana. Las demandas alegan una historia de animadversión hacia las personas de ascendencia hispana, evidenciada por declaraciones tanto prepresidenciales como postpresidenciales del Presidente Trump. En una de mis partes favoritas de todas las decisiones sobre la animadversión de Trump, el Noveno Circuito citó algunos de los tuits del presidente. Los demandantes aportan pruebas de la motivación discriminatoria y del efecto dispar de la orden de rescisión sobre los latinos y las personas de ascendencia mexicana. El Noveno Circuito concluye la decisión con esta observación El Ejecutivo ejerce un poder impresionante en la aplicación de las leyes de inmigración de nuestra nación. Nuestra decisión de hoy no frena ese poder, sino que permite su ejercicio de una manera que está libre de equívocos legales y es democráticamente responsable ante el público. Que Dulce García y los cientos de miles de jóvenes soñadores como ella puedan seguir viviendo de forma productiva en el único país que han conocido es, en última instancia, una elección de los poderes políticos de nuestro gobierno constitucional. Sin embargo, el poder de tomar esa decisión debe ir acompañado de la responsabilidad por las consecuencias. U.C. Regents, slip op. en *90. El juez Owens coincidió en parte y disintió en parte al considerar que la Demanda de Igual Protección de los demandantes tenía ciertas probabilidades de prosperar en cuanto al fondo. El juez Owens disintió de la decisión de la mayoría de confirmar la denegación por el tribunal de distrito de la petición de desestimación de la demanda de arbitrariedad y capricho de los demandantes en virtud de la APA. Estuvo de acuerdo con su decisión de confirmar la desestimación por el tribunal de distrito de la demanda de los demandantes de notificación y comentario de la APA. Estuvo de acuerdo con su decisión de confirmar la sentencia del tribunal de distrito sobre las reclamaciones de los demandantes relativas al debido proceso. Por último, se mostró de acuerdo con la decisión de la mayoría de confirmar la demanda de Igual Protección. El juez Owens habría emitido una decisión más amplia. Si te interesa leer la decisión completa de 99 páginas, haz clic en el siguiente enlace.

U.C. Regents v. US DHS, nº 18-15068 (9th Cir. 8 de noviembre de 2018).

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