Lo mejor de la Novena: Los Derechos de la Segunda Enmienda para los Inmigrantes Indocumentados y El Robo es un Delito Agravado como Delito de Hurto

Los tribunales y la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) empezaron 2019 de forma relativamente tranquila en derecho de inmigración, quizá debido al cierre del gobierno. Dos casos relacionados con la inmigración salieron del Noveno la semana pasada. Uno es un caso fascinante sobre los derechos a la Segunda Enmienda de los inmigrantes indocumentados. (Spoiler: puede que no tengan derechos de la Segunda Enmienda y que la ley que limita sus derechos sea razonable). El segundo caso sostiene que una condena por robo en California, Cal. Penal Code § 211 es categóricamente un delito agravado como delito de robo según INA § 101(a)(43)(G) – puede sonar un poco aburrido; pero en realidad es un caso interesante. Tanto la BIA como el Fiscal General han permanecido callados.

NOVENO CIRCUITO

Una ley que prohíbe a los inmigrantes indocumentados poseer armas de fuego no viola la Segunda Enmienda

¿Qué posibilidades hay de que pueda discutir el concepto de «pistola de Chekov» en un caso de inmigración sobre la Segunda Enmienda? Pensaría que es astronómicamente baja, pero aquí estamos, y me alegro mucho. (No por el caso, sino por la coincidencia). «El arma de Chekov» es una teoría retórica del famoso dramaturgo y cuentista ruso Antón Chekov. Si alguna vez tuviste la suerte de asistir a una clase de escritura creativa, habrás aprendido sobre el «Arma de Chéjov». Chekov dijo célebremente «Si en el primer acto has colgado una pistola en la pared, en el siguiente hay que dispararla. Si no, no la pongas ahí». Guryland’s Reminiscences of A.P. Chekov, en Teatr i iskusstvo 1904, nº 28, 11 de julio, en 521. Sospeché que el Arma de Chekov se aplicaba en este caso cuando leí esta frase en la página 4 de esta decisión: «Sin embargo, Torres nunca solicitó el estatus legal». United States v. Torres, No. 15-10492, slip op. en *4 (9th Cir. 8 de enero de 2019). Esa frase despertó mi curiosidad porque, por un lado, delataba un desconocimiento fundamental de la ley de inmigración y, por otro, parecía que la decisión en este caso se basaría de algún modo en el hecho de que el Sr. Torres nunca solicitó la condición de residente legal. Estaba en lo cierto en ambos aspectos. Víctor Manuel Torres nació en México en 1985. Sus padres lo trajeron a Estados Unidos cuando tenía cuatro años. Él y sus padres eran indocumentados. El Sr. Torres fue a la escuela en Estados Unidos desde 1991 hasta 2000, cuando fue expulsado de la escuela. De los hechos expuestos en el caso se desprende que era un niño problemático. En 2002, sus padres le enviaron de vuelta a México, presumiblemente para ayudarle a enderezarse. El Sr. Torres intentó volver a entrar ilegalmente en Estados Unidos tres veces en 2005. El gobierno le sorprendió intentando volver a entrar dos veces y le permitió regresar a México en ambas ocasiones. La tercera vez tuvo éxito y lleva viviendo en Estados Unidos sin estatus desde 2005. Se reunió con su familia en San José y empezó a trabajar con su padre en jardinería. En 2012, se casó con una ciudadana estadounidense. La siguiente frase es reveladora: «Sin embargo, Torres nunca solicitó el estatuto legal». En general, siento un enorme respeto por los jueces del Tribunal de Circuito, pero este caso me hace desear ofrecerles una clase de introducción a la ley de inmigración. Ni siquiera cobraría por mi tiempo. Sería un acto de servicio público por mi parte en aras de un bien mayor. Los jueces parecen entender perfectamente los conceptos de asilo, retención, CAT, el enfoque categórico, el enfoque categórico modificado…. Pero, al menos en este caso, parecen lamentablemente ignorantes de la prohibición permanente. Yo pensaría que sabrían que, según el artículo 212(a)(9)(C) de la INA, el Sr. Torres no podía obtener el estatuto hasta que hubiera vivido fuera de Estados Unidos durante diez años, porque había vivido en Estados Unidos sin la documentación adecuada durante más de un año y luego había salido del país y vuelto a entrar ilegalmente. Es probable que el Sr. Torres nunca solicitara el estatuto legal porque no cumplía los requisitos para ello. Volvamos al caso.

En 2014, el Sr. Torres fue detenido cuando la policía lo encontró con una bicicleta robada, una pequeña cantidad de metanfetamina y una pipa de cristal, junto con un revólver cargado del calibre 22, cizallas y lo que parecían ser dos silenciadores caseros para el arma. El gobierno federal acusó al Sr. Torres de un cargo de ser un inmigrante indocumentado en posesión de un arma de fuego, infringiendo 18 U.S.C. § 922(g)(5)(A). (Es contrario a la ley federal que un inmigrante indocumentado posea un arma de fuego o munición). El Estado de California también acusó al Sr. Torres de varios delitos que no son relevantes aquí. El Sr. Torres solicitó la desestimación de la acusación alegando que el 18 U.S.C. § 922(g)(5)(A) viola la Segunda Enmienda de la Constitución de los EE.UU.. Argumentó que el estatuto es inconstitucional porque destruye completamente, en lugar de limitar, las protecciones de la Segunda Enmienda a toda una clase de personas. Es un argumento interesante. El Noveno Circuito «asumió» «sin decidir» que la Segunda Enmienda se aplica a los inmigrantes indocumentados. Una vez que determinó que se aplicaba la Segunda Enmienda, el Noveno Circuito determinó que, bajo un escrutinio intermedio, la ley era constitucional. Señalaron que el Congreso puede poner ciertos límites a la forma de ejercer los derechos de la Segunda Enmienda y a quién puede ejercer el derecho. El Noveno Circuito aplicó una prueba de dos vertientes: (1) ¿la ley impugnada supone una carga para la conducta protegida por la Segunda Enmienda? y (2) en caso afirmativo, ¿aplicaron los tribunales el nivel de escrutinio adecuado? Estados Unidos contra Chovan, 735 F.3d 1127, 1136 (9th Cir. 2013). «Una ley no supone una carga para los derechos de la Segunda Enmienda, si entra dentro de «una de las «medidas reguladoras presuntamente lícitas» identificadas en Heller» o regula una conducta que históricamente ha quedado fuera del ámbito de la Segunda Enmienda». Torres, slip op. en *8. (Heller, es la decisión del Tribunal Supremo que sostiene que el derecho a portar armas de la Segunda Enmienda se aplica a los individuos. Distrito de Columbia contra Heller, 554 U.S. 570 (2008). La cuestión para el Noveno era si los inmigrantes indocumentados están incluidos en el término «el pueblo». La Segunda Enmienda establece: «Siendo necesaria una Milicia bien regulada para la seguridad de un Estado libre, no se infringirá el derecho del pueblo a poseer y portar Armas». ¿Son los inmigrantes indocumentados personas según la definición de la Segunda Enmienda? (Ésa es una frase que nunca pensé que escribiría). El Noveno Circuito eludió esta cuestión al considerar que » asumimos (sin decidirlo) que los extranjeros ilegales, como Torres, entran en el ámbito de los derechos de la Segunda Enmienda….». Torres, slip op. en *15. La siguiente cuestión para el Noveno Circuito era si 18 U.S.C. § 922(g)(5) impone una restricción permisible a los derechos de la Segunda Enmienda de los inmigrantes indocumentados. El Noveno Circuito determinó primero qué nivel de escrutinio debía aplicarse: ¿base racional? ¿Escrutinio intermedio? ¿Escrutinio estricto? El Noveno Circuito señaló que ya había sostenido anteriormente que las leyes que gravan los derechos de la Segunda Enmienda deben soportar un escrutinio más minucioso que el racional. El Noveno Circuito señaló que, en la era posterior a Heller, la mayoría de los tribunales han analizado los derechos de la Segunda Enmienda mediante un escrutinio intermedio.

El nivel de escrutinio depende de lo cerca que esté la ley de los derechos fundamentales de la Segunda Enmienda y de determinar la gravedad de la carga de la ley sobre ese derecho. El Noveno Circuito señaló que la carga sobre los derechos de la Segunda Enmienda para los inmigrantes indocumentados estaba atenuada por el hecho de que una persona puede sustraerse a la prohibición de poseer un arma de fuego adquiriendo la condición de inmigrante legal. Torres, slip op. en *18. Bueno, si eso es todo lo que hace falta…. (¿Ves por qué quiero dar a los jueces de los tribunales de circuito un seminario sobre derecho básico de inmigración?) El Noveno Circuito consideró que, dado que la limitación de los derechos de la Segunda Enmienda estaba atenuada por el hecho de que el inmigrante indocumentado obtuviera la condición de inmigrante legal, el escrutinio intermedio era el nivel de revisión adecuado. Dado que el Sr. Torres no había intentado obtener la condición de inmigrante legal, no tenía derecho a toda la panoplia de derechos de la Segunda Enmienda. En este punto creo que oímos la descarga del arma de Chekov. ¡Pum! Para que una ley impugnada sobreviva al escrutinio intermedio, la ley debe tener (1) un objetivo gubernamental significativo, sustancial o importante; y, (2) un ajuste razonable entre ese objetivo y la conducta regulada. Torres, slip op. en *19. La ley simplemente tiene que promover un interés gubernamental sustancial que se lograría con menos eficacia en ausencia de la regulación. A continuación, el Noveno Circuito suena un poco xenófobo. «El objetivo del Congreso al aprobar el § 922(g) era ‘mantener las armas fuera del alcance de personas presuntamente arriesgadas’ y ‘suprimir [] la violencia armada'».*.*.*. Estos intereses gubernamentales son especialmente aplicables a las personas sujetas a expulsión. «[L]os que muestran su disposición a desafiar nuestras leyes son … un grupo que no debe ir armado cuando las autoridades los busquen». *.*.*. Si van armados, los extranjeros ilegales podrían suponer una amenaza para los funcionarios de inmigración u otros agentes de la ley que intenten detenerlos y expulsarlos.*.*.*. Por último, «el gobierno tiene un[] gran interés en impedir que las personas que ya han faltado al respeto a la ley (incluidos, además de los extranjeros en situación ilegal en el país, los delincuentes, § 922(g)(1), los fugitivos § 922(g)(2) y los condenados por delitos menores de violencia doméstica § 922(g)(9)) posean armas» *.*.*. La sección 922(g)(5) y otras adiciones concurrentes a la § 922(g) «reflejan[] la opinión del Congreso de que a las personas de estas categorías ‘no se les puede confiar la posesión de un arma de fuego sin que se conviertan en una amenaza para la sociedad»». Torres, slip op. en *20 (se omiten las citas internas). El Noveno Circuito concluye que, aunque asume que los inmigrantes indocumentados tienen cierto grado de derechos en virtud de la Segunda Enmienda, esos derechos no son ilimitados y las restricciones de 18 U.S.C. § 922(g)(5) son un ejercicio válido de la autoridad del Congreso. No es inconstitucional restringir la posesión de armas a personas que no se encuentran legalmente en Estados Unidos. United States v. Torres, No. 15-10492 (9th Cir. 8 de enero de 2019).

El robo en California es un delito de hurto con agravantes, pero no es un delito de violencia

En un caso extrañamente interesante, el Noveno Circuito consideró que, aunque el Cal. Penal Code § 211 (robo) no es un delito de violencia con agravantes, sí es un delito de robo con agravantes, por lo que los acusados en este caso estaban sujetos a procesamiento por reingreso ilegal. Aquí hay dos conclusiones importantes: (1) una condena por robo en California es un delito con agravante como delito de robo según INA § 101(a)(43)(G) cuando se impone una pena de un año o más; y (2) si un no ciudadano fue expulsado correctamente de Estados Unidos no es un factor decisivo en un ataque colateral a la orden de expulsión subyacente. Vayamos a los hechos. Los demandados en este caso, Josué Martínez-Hernández y Óscar Cárcamo-Soto, son ciudadanos mexicanos. Ambos entraron en Estados Unidos sin inspección cuando eran jóvenes. Años más tarde, ambos fueron condenados por robo en violación del Cal. Código Penal § 211 y fueron expulsados de Estados Unidos por haber sido declarados culpables de un delito de violencia con agravantes en virtud de INA § 101(a)(43)(F). Ambos volvieron a entrar ilegalmente en Estados Unidos y fueron acusados de reingreso ilegal en virtud del 8 U.S.C. § 1326. Ambos presentaron peticiones de desestimación alegando que sus órdenes de expulsión eran inválidas porque el robo ya no es un delito de violencia según Sessions v. Dimaya, 138 S. Ct. 1204 (2018). El tribunal de distrito denegó las peticiones al considerar que, aunque el Cal. Penal Code § 211 no era un delito con agravante de violencia según INA § 101(a)(43)(F), seguía siendo un delito con agravante de robo según INA § 101(a)(43)(G). Ambos acusados recurrieron el caso ante el Noveno Circuito y éste unificó los casos. El Noveno Circuito señaló que un acusado puede presentar un ataque colateral en virtud de 8 U.S.C. § 1326(d) para impugnar una condena por reentrada ilegal. Pero, para tener éxito, el acusado debe demostrar que no sólo hubo una deficiencia en el proceso de expulsión original, sino que la emisión de la orden fue fundamentalmente injusta. Una orden de expulsión es fundamentalmente injusta si (1) los defectos del procedimiento de expulsión subyacente violaron los derechos del acusado a un proceso con las debidas garantías, y (2) el acusado sufrió un perjuicio como consecuencia de los defectos. Puedes ver por dónde va la lógica aquí. Como los acusados podían ser expulsados por haber sido condenados por un delito de robo con agravantes, en última instancia, no podían demostrar perjuicio. Dije que era interesante. El Noveno Circuito señaló que, después de que los acusados fueran expulsados de Estados Unidos, el Noveno Circuito sostuvo que una condena por Cal. Penal Code § 211 no era categóricamente un delito violento según la definición de la Armed Career Criminal Act (ACCA). Estados Unidos contra Dixon, 805 F.3d 1193 (9th Cir. 2015). El gobierno estuvo de acuerdo en que las condenas por robo ya no se consideran delitos de violencia con agravantes y también estuvo de acuerdo en que la ley del Circuito rige los ataques colaterales de los acusados contra sus órdenes de expulsión. Los acusados alegaron que el Noveno Circuito no podía considerar si sus condenas por Cal. Penal Code § 211 eran delitos graves con agravante por un motivo distinto del especificado en sus Notificaciones de comparecencia.

Los demandados se basaron en un caso del Noveno Circuito en el que se sostenía que, al examinar una petición de revisión, el Noveno Circuito no tiene potestad para confirmar una decisión de la Junta de Apelaciones de Inmigración por un motivo nunca alegado por el gobierno ni invocado por el juez de inmigración. Al Mutarreb v. Holder, 561 F.3d 1029 (9th Cir. 2009). Es un argumento valiente. El Noveno Circuito no estuvo de acuerdo. «[E]ste caso llegó en una postura procesal bastante diferente a nuestra revisión directa de las decisiones de la BIA. Al abordar las peticiones de revisión, nuestra indagación se limita a determinar si la decisión de la agencia está respaldada por pruebas sustanciales o si la BIA cometió un error de derecho.*.*.*. Aquí, sin embargo, no ejecutamos directamente la acción de la agencia. Más bien, consideramos apelaciones de órdenes de tribunales de distrito que rechazan ataques colaterales a órdenes ejecutivas anteriores. En este contexto, la cuestión central a decidir es si un acusado «fue expulsado cuando no debería haberlo sido.*.*.*. Si una violación del CPC § 211 es categóricamente un delito de robo según el 8 U.S.C. § 1101(a)(43)G), los acusados deberían haber sido expulsados, aunque quizá sobre bases legales distintas de las citadas en sus notificaciones.*.*.*. Si el robo del CPC § 211 es un delito con agravante según § 1101(a)(43)(G), los Acusados no habrán sufrido ningún perjuicio por no haber podido abordar la cuestión en sus procedimientos de expulsión originales». United States v. Martinez-Hernandez, No.16-50423, slip op. en *8-9 (9th Cir., 9 de enero de 2011). A continuación, el Noveno Circuito analizó si Cal. Penal Code § 211 es un delito de robo con agravantes. En primer lugar, el Noveno Circuito consideró que la definición federal de robo genérico requiere los siguientes elementos: (1) la apropiación de (2) bienes (3) sin consentimiento (4) con la intención de privar al propietario de los derechos y beneficios de la propiedad. Martínez-Hernández, slip op. en *10. A continuación, el Noveno Circuito comparó esta definición con la definición estatal de robo: (1) la apropiación delictiva de (2) bienes personales en posesión de otra persona de su persona o presencia inmediata (3) contra su voluntad (4) realizada por medio de la fuerza o el miedo. Id. El Noveno Circuito señaló que el Tribunal Supremo de California ha determinado que la intención específica de robar es un elemento esencial del robo del § 211. People v. Anderson, 252 P.3d 968 972 (S. Ct. Cal. 2011). Así pues, ahora sabemos que una condena por robo en California en virtud del Cal. Penal Code § 211 es categóricamente un delito de robo con agravantes según INA § 101(a)(43)(G) cuando el acusado es condenado a una pena de prisión de un año o más. Y, ahora sabemos que si intentamos atacar colateralmente una condena, debemos establecer que el acusado no podría ser expulsado bajo ninguna teoría posible del caso. El acusado aún puede ser procesado por reentrada ilegal, incluso por un motivo de expulsión que no figure en el Aviso de comparecencia. Verás, es un caso interesante.

Estados Unidos contra Hernández-Martínez, nº 16-50423 (9º Cir., 9 de enero de 2019)

Lecturas adicionales

• Parte Superior de la Novena: Delitos de Inmigración que Implican Vileza Moral. ¿Qué es exactamente un único esquema de mala conducta? ¿Cuándo termina un delito y empieza otro?
• Lo mejor del Noveno: El Noveno Circuito dictamina que Pereira no se aplica a la jurisdicción de los tribunales de inmigración – ¿Y ahora qué?
• Lo mejor del Noveno: El Noveno Circuito sostiene de nuevo que un CIMT de inmigración no es inconstitucionalmente vago