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Vivo cerca de Castroville, California, la autoproclamada capital mundial de la alcachofa. Me encantan las alcachofas. Puedes mordisquear las hojas de la alcachofa y pelarlas hasta llegar a los cardos y cortarlos hasta llegar al corazón, la parte más deliciosa. Este estuche me recuerda a una alcachofa. Tienes que esforzarte en pelar las hojas y los cardos para llegar al corazón del caso; pero merece la pena. Esta decisión sostiene que una condena en Oregón por entrega de cannabis a título oneroso (Estado Revisado de Oregón § 475.860) no es categóricamente un delito de tráfico de drogas, porque la conducta mínima necesaria para cumplir los elementos de una condena no incluye un elemento comercial. Y el Noveno Circuito explica amablemente lo que significa realmente «tráfico de drogas». Durante años he fingido que sabía lo que era el tráfico de drogas, porque sonaba muy bien, pero en realidad no lo entendía. Este caso me lo ha explicado y ahora soy oficialmente guay. El tráfico de drogas es simplemente una transacción comercial de sustancias controladas. Asunto de L-G-H-, 26 I&N Dec. 365, 371 n.9 (BIA 2014). Véase también, Carachuri-Rosendo v. Holder, 560 U.S. 563, 574 (2010). El elemento comercial -la venta de una droga a cambio de dinero u otra contraprestación- es lo que lo convierte en un delito de tráfico de drogas. Y, si quitas las hojas y los cardos del estatuto de Oregón, queda claro que los elementos del estatuto subyacente incluyen la «solicitación», que no es un elemento comercial. «Solicitación» puede significar pedir a alguien que pida a otro que cometa un delito. Es un juego de «teléfono» de la mafia o del cártel. Como la «solicitación» carece de elemento comercial, la entrega de cannabis a cambio de una contraprestación no es tráfico de drogas. ¡Brillante! Enhorabuena a Brian Conroy y Rachel Game por idear este argumento.
Hechos del caso
Jonatan Cortés-Maldonado es natural y ciudadano de México. En 1998 entró en Estados Unidos sin inspección y en 2006 se convirtió en residente legal permanente. En 2012, se declaró culpable de un cargo de «Entrega de Marihuana por Consideración» en violación de la sección 475.860 de los Estatutos Revisados de Oregón.» Cortes-Maldonado contra BarrNo. 18-70927, slip op. (9th Cir. 15 de octubre de 2020). («Entrega de marihuana a título oneroso»? Eso sí que es una frase que sólo un abogado puede entender. Esta decisión es muy retorcida). El Sr. Cortés-Maldonado violó la libertad condicional y fue condenado a diez días de cárcel. Mientras estaba en la cárcel, el Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (ICE) emitió una orden de retención por inmigración y le entregó un Aviso de Comparecencia (NTA). En el NTA se alegaba que el Sr. Cortés-Maldonado había sido condenado por un delito grave de tráfico de drogas con agravantes en virtud de INA § 101(a)(43)(B). En junio de 2013, el Sr. Cortés-Maldonado solicitó asilo, retención y protección en virtud de la Convención contra la Tortura (CAT). Pidió un aplazamiento para tener tiempo de obtener una reparación posterior a la condena. En octubre de 2016, el Sr. Cortés-Maldonado retiró sus solicitudes de asilo y retención y solicitó la protección de la CAT. El juez de inmigración denegó la solicitud CAT y ordenó su expulsión como delincuente con agravantes en virtud de INA § 101(a)(43)(B) por tráfico de drogas. Pero, y esto es clave, el Juez de Inmigración nunca analizó si la condena constituía un delito con agravantes. El Sr. Cortés-Maldonado recurrió la decisión ante la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) y estuvo hábilmente representado por Rachel Game. Alegó que, en virtud del casoSandoval contra Yates (Sandoval I), 847 F.3d 697 (9th Cir. 2017), ya no era expulsable como delincuente con agravantes. En Sandoval I, el Noveno Circuito sostuvo que la entrega de heroína en virtud del artículo 161.405(1) de los Estatutos Revisados de Oregón no era ni un delito de «tráfico de drogas», porque incluía la solicitud, ni un «tráfico ilícito de una sustancia controlada», porque incluía la entrega no comercial. Sandoval, 847 F.3d en 701-05. Mientras el caso del Sr. Cortés-Maldonado estaba pendiente ante la BIA, el Noveno Circuito retiró y modificó su decisión en Sandoval I. El Noveno Circuito señaló que la BIA no había considerado la cuestión de si el estatuto de Oregón era un delito de tráfico ilícito de drogas, y el Noveno se negó a abordarla en primer lugar. Sandoval v. Sessions (Sandoval II), 866 F.3d 986, 989 n.3 (9th Cir. 2017). La BIA pidió al Sr. Cortés-Maldonado y al DHS que presentaran escritos complementarios a la luz de Sandoval II. La BIA determinó que la condena del Sr. Cortés-Maldonado por entrega de marihuana era categóricamente un delito de tráfico de drogas. El Sr. Cortés-Maldonado recurrió ante el Noveno Circuito, donde estuvo representado por Brian Conroy, el abogado que también representó al Sr. Sandoval.
Análisis jurídico
Enfoque Categórico Modificado
El Noveno Circuito sostuvo que, dado que la ley de Oregón sobre la entrega de cannabis es categóricamente más amplia que la definición genérica federal de tráfico de drogas, el delito subyacente no es un delito con agravante. En su análisis, el Tribunal comenzó explicando el enfoque categórico y el enfoque categórico modificado. Simplifica el análisis dividiéndolo en tres pasos: (1) determinar los elementos del «delito de tráfico ilícito de una sustancia controlada»; (2) analizar el estatuto penal estatal para determinar sus elementos -incluido si el estatuto es «divisible», en cuyo caso el tribunal utiliza el enfoque categórico modificado y examina el registro de condenas para determinar qué alternativa constituyó la base de la condena anterior-; y, (3) comparar el delito genérico federal con el delito estatal. Cortes-Maldonado, slip op. en *9. Bastante fácil de hacer. El Tribunal consideró que la ley era divisible porque establecía penas diferentes según que la «entrega» fuera con o sin «contraprestación» y utilizó el enfoque categórico modificado para determinar si la entrega de cannabis era un delito con agravante. (Creo que no había pensado tanto en el concepto de «consideración» desde mi primer año de Derecho. Pero gracias, profesor Nash, por taladrarme el concepto de consideración en el cerebro. Ha demostrado ser útil). El Noveno Circuito consideró que la ley de condena contenía tres elementos básicos: (1) cannabis, (2) entrega y (3) consideración. A continuación, todo el análisis giraba en torno a la definición de entrega. Aquí es donde el análisis se vuelve brillante y felicito a Brian Conroy por idear este argumento. El Estado de Oregón define la «entrega» como «la transferencia real, constructiva o tentativa, distinta de la administración o dispensación, de una persona a otra de una sustancia controlada, exista o no una relación de agencia». § 475.005(8).» Cortes-Maldonado, slip op. en *11 (énfasis en el original). (Sólo cabe preguntarse quién escribió esa frase).
Solicitud
Este argumento puede no parecer brillante todavía, pero sigue leyendo. «Los tribunales de Oregón, a su vez, han interpretado la «tentativa de transferencia» en sentido amplio para abarcar la solicitud, razonando que la solicitud constituye un «paso sustancial hacia la comisión del delito de entrega y, por tanto, constituye[n] entrega». Ibid. Como los tribunales de Oregón han interpretado que el término «intento de transferencia» incluye la «solicitación», esa parte de la ley es indivisible y excesivamente amplia. Ten paciencia conmigo: recuerda que el tráfico de drogas requiere un elemento comercial que no existe en el delito de incitación. La «entrega» incluye el «intento de transferencia», que incluye la «solicitación». Dado que la solicitación constituye un paso sustancial hacia la comisión del delito de entrega y es indivisible, la ley es excesivamente amplia. Y a la solicitación le falta un elemento comercial. En consecuencia, el delito no puede ser un delito de tráfico de drogas. Esto es brillante. Simplemente tuvimos que pelar la alcachofa y deshacernos de los cardos para llegar al meollo de este argumento y, una vez que lo hicimos, el argumento es delicioso. A continuación, el Noveno Circuito pasa revista a la Ley de Inmigración y Nacionalidad y señala que, aunque la incitación a cometer un delito está incluida en varios de los motivos de inadmisibilidad y deportabilidad, no lo está en la INA § 101(a)(43). Por ejemplo, un no ciudadano puede ser deportado por
ofreciendo para vender un arma según INA § 237(a)(2)(C) o es inadmisible por animando a que una persona entre o intente entrar ilegalmente en Estados Unidos en virtud del artículo 212(a)(6)(E)(i) de la INA, pero la ley sobre delitos graves, artículo 101(a)(43) de la INA, no menciona la incitación. En particular, el artículo 101(a)(43)(B) de la INA no incluye la captación en su definición de tráfico de drogas y el artículo general 101(a)(43)(U) de la INA se limita a la tentativa o conspiración para cometer un delito descrito en el artículo 101(a)(43). A la Sección 101(a)(43)(U) le falta el término «solicitación» o «solicitar». Cortes-Maldonado, slip op. en *17. «Dados nuestros precedentes y la estructura general de las disposiciones pertinentes de la INA, concluimos que la conducta proscrita por la ley de entrega de marihuana de Oregón no constituye «tráfico ilícito de una sustancia controlada». Ibid.
El Noveno Circuito distinguió este caso de su decisión en Rendon v. Mukasey, 520 F.3d 967 (9th Cir. 2008)(la posesión con intención de vender es un delito grave de tráfico de drogas). El Noveno Circuito señaló que la posesión combinada con la intención de vender satisface el aspecto comercial del tráfico ilegal de drogas. Cortes-Maldonado, slip op. en *13. Pero la solicitud de entregar una sustancia controlada no es lo mismo que el delito de posesión con intención de entregar una sustancia controlada. En primer lugar, el antiguo estatuto de entrega de cannabis de Oregón no exigía la posesión o distribución reales, sino que el acusado sólo tenía que hacer alguna declaración que pudiera haber inducido a otra persona a ayudar. Estado contra Sargent, 822 P.2d 726 (Or. Ct. App. 1991). Los tribunales de Oregón han sostenido que la entrega es un delito distinto que no se fusiona legalmente con el delito de posesión de una sustancia controlada. [La conducta mínima necesaria para una condena, para la solicitación -palabras y deseo-, no está relacionada con la actividad comercial». Cortes-Maldonado, slip op. en *18-19. Luego, en una nota a pie de página que realmente me recordó a la escuela secundaria, el Noveno Circuito señaló que los tribunales de Oregón han sostenido que una persona comete el delito de solicitación cuando pide a un intermediario que pida a un tercero que cometa un delito, aunque el intermediario nunca se haya comunicado con el tercero. Basta con pedirlo. Cortes-Maldonado, slip op. en *19 n. 17. Al llegar al meollo de la definición del término «entrega», el Noveno Circuito sostuvo que una condena por entregar cannabis a cambio de una contraprestación no es categóricamente un delito grave de tráfico de drogas porque carece del elemento comercial necesario para el tráfico de drogas. Este caso nos recuerda que nunca debemos dar por sentada ninguna palabra de una ley y que debemos seguir trabajando a un nivel muy granular. Cortes-Maldonado v. Barr, No. 18-70927 (9th Cir. 15 de octubre de 2020).
