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Esta semana, el Noveno Circuito emitió una sorprendente reprimenda a la Administración Trump y denunció su flagrante desprecio al no seguir las órdenes judiciales. Puedo entender la frustración del Noveno Circuito al ver cómo la Administración Trump no cumple las órdenes de los Tribunales de Distrito, los Tribunales de Circuito y el Tribunal Supremo. (Sí, me refiero a su incapacidad para reimplantar DACA tras la decisión del Tribunal Supremo). «En primer lugar, el desafío de la Junta a nuestra decisión anterior en este asunto y el desacuerdo con nuestra opinión… fueron desacertados. Nuestra decisión anterior no era una opinión consultiva, sino una decisión concluyente no sujeta a desaprobación o revisión por otra rama del gobierno federal. . . . «Una vez que llegamos a [our] conclusión, tanto la Constitución como el estatuto exigían a la Junta que la aplicara. «» Castillo v. Barr, No. 19-72745, slip op. at *9-10 (9th Cir. Nov. 18, 2020) (se omiten las citas internas) (énfasis añadido). Creo que el Noveno Circuito ha expresado la frustración que sienten muchas personas amantes del Derecho. Y enhorabuena a Michael Kagan y al estudiante de derecho Edgar Cervantes, de la Universidad de Nevada Las Vegas, que representaron al Sr. Castillo en este caso. Merece la pena leer el segundo caso sólo por el «dubitante». (Lo he buscado, significa «dudar» pero no disentir). El dubitante está escrito por el juez Vandyke. Parece un blog y, para ser justos, no es un blogger terrible. Incluso cita letras de canciones de Meat Loaf. Por supuesto, el problema es que una decisión de un Tribunal de Circuito no debería estar escrita en el tono sarcástico de un bloguero. (Déjame el tono sarcástico a mí). Dicho esto, creo que es muy importante seguir de cerca al juez Vandyke, sus disensiones, concurrencias e incluso sus dubitantes. (Sé que el plural de «dubitante» es «dubitantes» porque le pregunté a mi sobrina Avi, que está cursando Latín en el instituto, cómo conjugar la palabra). Sus escritos parecen contener mensajes al Tribunal Supremo sobre cómo deben fallar, y posiblemente sirvan de audición para ser nombrado miembro del Tribunal Supremo en la próxima Administración republicana. (He leído sus otras disensiones y concurrencias y, como sus argumentos y su estilo eran tan inusuales, tuve que buscarlo). Es lo bastante joven y tiene la buena fe necesaria para ser designado por los republicanos para el Tribunal Supremo. Puedes leer su página de Wikipedia aquí. Los casos en sí tienen pepitas importantes para los profesionales de la inmigración. El primero analiza las normas para ponderar el testimonio de los peritos en los procedimientos de inmigración. El segundo sostiene que un no ciudadano que ha sido deportado en rebeldía debido a una asistencia letrada ineficaz no necesita demostrar perjuicio para que se le conceda una reparación en una moción de reapertura.
Cómo ponderar el testimonio de un perito – Castillo contra Barr
El Noveno Circuito sostuvo que, al sopesar el testimonio de un perito, la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA o la Junta) y el Juez de Inmigración (IJ) cometieron un error al no dar todo el peso al testimonio de un perito cuando la agencia había concluido ostensiblemente que el perito era creíble. Aun suponiendo que la BIA pudiera conceder un peso reducido al testimonio del experto, sus razones para hacerlo en este caso eran inadecuadas. El Noveno Circuito devolvió el caso a la BIA ordenándole que lo revisara de nuevo y diera todo su peso al testimonio del perito.
Hechos
Juan Castillo fue traído a Estados Unidos desde El Salvador cuando era niño. En 1996 fue condenado por asesinato en primer grado con el uso de un arma de fuego durante una actividad relacionada con las bandas. El Sr. Castillo era miembro de La Mara Salvatrucha (MS-13), a la que se unió pocos años después de llegar a Estados Unidos. Una vez encarcelado, se unió a una banda rival, Mi Raza Unida (MRU). El Sr. Castillo intentó finalmente abandonar ambas bandas y fue interrogado por las fuerzas de seguridad sobre la MS-13 y la MRU. Ambas bandas ordenaron entonces que lo mataran. Tras ser puesto en libertad condicional, el DHS le sometió a un procedimiento de expulsión. El Sr. Castillo solicitó la retención de la expulsión y la protección de la Convención contra la Tortura (CAT). El IJ denegó su solicitud de retención al considerar que había sido condenado por un delito especialmente grave y que la ley le impedía obtener dicha protección. En apoyo de su solicitud de CAT, el Sr. Castillo llamó a declarar en su favor al Dr. Thomas Boerman, especialista en bandas centroamericanas. (Muchos profesionales de la inmigración que conozco recurren al Dr. Boerman, probablemente porque en California tenemos bastantes casos de bandas centroamericanas y él es el tipo). Para entender este caso, es importante conocer los antecedentes de Thomas Boerman. Ha sido consultor sobre cuestiones relacionadas con las bandas centroamericanas para la Agencia de EEUU para el Desarrollo Internacional, el Banco Mundial y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Es un experto. Como escribió Niels Bohr (físico danés galardonado con el Nobel), «[u]n experto es un hombre que ha cometido todos los errores que se pueden cometer, en un campo estrecho». No sé si el Dr. Boerman ha cometido todos los errores, pero parece ser un experto en su campo. El Dr. Boerman declaró que el Sr. Castillo se enfrentaba a un riesgo de tortura procedente de cuatro fuentes distintas si era deportado a El Salvador. En primer lugar, el Sr. Castillo sería objetivo de los funcionarios de inmigración salvadoreños por ser un antiguo miembro de una banda tatuado. En segundo lugar, sería objetivo de la policía local dondequiera que se estableciera en El Salvador. En tercer lugar, su condición de antiguo miembro de la MS-13 que traicionó a su banda le convertiría en objetivo tanto de la MS-13 como de otras bandas, ya que existe una persecución contra él. Por último, los grupos parapoliciales locales, entre los que se encuentran funcionarios del gobierno salvadoreño, participan en «escuadrones de exterminio» como estrategia para librar al país de los miembros de las bandas. A mí me parece un caso bastante sólido para la exención de la CAT.
Procedimientos anteriores
El Tribunal de Inmigración decidió inicialmente que el testimonio del Dr. Boerman debía tener un peso reducido y dio a entender que no era un testigo creíble. (Ah, la arrogancia de los no expertos…). El TJ sostuvo que las declaraciones del Dr. Boerman no estaban respaldadas por el expediente y que «su testimonio proponía «enlazar una serie de suposiciones y sin «establecer que cada paso de la cadena hipotética [was] más probable que no ocurra»». Castillo, slip op. en *7. El IJ consideró que el testimonio del Dr. Boerman sobre la estrategia de exterminio era «exagerado» y observó que el Dr. Boerman no podía identificar sistemáticamente cuáles de los tatuajes del Sr. Castillo estaban relacionados con las bandas. El IJ concluyó que el Sr. Castillo no podía demostrar que fuera más probable que no que los funcionarios de inmigración salvadoreños se confabularan con la policía y lo torturaran porque las pruebas documentales no mencionaban tal confabulación. El Sr. Castillo recurrió ante la BIA. La BIA sostuvo que el IJ no había cometido un error manifiesto y concluyó que en el expediente no se mencionaba que los funcionarios de inmigración y la policía se hubieran confabulado para detener a los miembros de las bandas que regresaban. El Sr. Castillo recurrió ante el Noveno Circuito. El Noveno Circuito, en una decisión no publicada, devolvió el caso a la BIA sosteniendo que el IJ y la BIA habían descartado indebidamente el testimonio del Dr. Boerman. Sostuvieron que el IJ se basó en un razonamiento erróneo y que la BIA no aportó ninguna otra razón suficiente por la que debieran descartarse su testimonio y el informe. Ordenaron a la BIA que reconsiderara el testimonio del Dr. Boerman y su efecto en la solicitud de CAT del Sr. Castillo. Castillo v. Barr, 765 F. App’x 256 (9th Cir. 28 de marzo de 2019). La BIA no siguió las instrucciones del Noveno Circuito. La segunda vez, la BIA enumeró tres razones para descartar el testimonio del Dr. Boerman. En primer lugar, consideró que existían supuestas incoherencias entre el testimonio del Dr. Boerman y su declaración escrita con respecto a su familiaridad con la banda a la que se unió el Sr. Castillo en prisión. En segundo lugar, sostuvo que el Dr. Boerman se refirió erróneamente a pruebas de vídeo en las que aparecían funcionarios de inmigración salvadoreños golpeando a miembros de la banda en un aeropuerto, sin presentar el vídeo como prueba. En tercer lugar, sostuvo que faltaban pruebas que corroboraran el testimonio y la declaración del Dr. Boerman sobre la estrategia de exterminio del gobierno salvadoreño y los grupos parapoliciales. La BIA concluyó que el Sr. Castillo no había cumplido su carga porque el testimonio del Dr. Boerman no constituía prueba suficiente, por sí solo o en conjunto, para establecer que era más probable que no que el Sr. Castillo fuera torturado. El Sr. Castillo recurrió de nuevo esta decisión ante el Noveno Circuito. Argumentó que la afirmación de la BIA de que el testimonio del Dr. Boerman no estaba corroborado interpretaba erróneamente el expediente. En segundo lugar, argumentó que la BIA no sumó adecuadamente el riesgo del Sr. Castillo de ser torturado porque incorporó el análisis de la cadena de acontecimientos del IJ (cada parte de la cadena debía probarse según el criterio de más probable que no ocurra para que prosperara la petición de CAT).
Análisis jurídico
El Noveno Circuito comienza su análisis estableciendo el criterio para obtener la protección de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Para recibir el estatus CAT, el no ciudadano debe demostrar que es más probable que no que sería torturado en su país de origen. 8 C.F.R. §§ 208.16(c)(2), 208.17(a). (El alivio CAT no está codificado en la ley, por lo que tenemos que basarnos en la normativa). El criterio «más probable que no» significa que el no ciudadano debe demostrar que hay más de un cincuenta por ciento de probabilidades de que sea torturado en su país de origen. Hamoui v. Ashcroft, 389 F.3d 821 (9th Cir. 2004). Además, el no ciudadano debe demostrar que sería torturado con la «aquiescencia» del gobierno. Cole contra Holder, 659 F.3d 762 (9º Cir. 2011). El Noveno Circuito revisa las conclusiones fácticas de la BIA según el criterio de «pruebas sustanciales». El Noveno Circuito debe confirmar las conclusiones fácticas de la BIA a menos que el expediente obligue a llegar a una conclusión contraria. Castillo, slip op. en *9. Ahora bien, cuando el Noveno Circuito recurre a la expresión «obliga a una conclusión contraria» al establecer la norma probatoria, no es un buen augurio para el no ciudadano. Es una norma muy estricta. Pero, tranquilos, en la siguiente frase el Noveno Circuito afirma: «[c]uando la Junta no tiene en cuenta todas las pruebas que tiene ante sí, ya sea por «presentar erróneamente el expediente [or] omitiendo mencionar pruebas altamente probatorias o potencialmente dispositivas», su decisión no puede mantenerse». Ibid. (citas internas omitidas). Si la BIA rechaza el testimonio de un experto «debe indicar «en el expediente, por qué el testimonio era insuficiente para establecer la probabilidad de tortura». . . . Un testimonio pericial rechazado indebidamente es un error jurídico y, por tanto, es per se reversible». Ibid. (se omiten las citas internas). Tras establecer esta norma, el Noveno Circuito baja el martillo. He citado el lenguaje exacto en el párrafo inicial. Pero para reiterarlo (porque me sienta muy bien volver a escribirlo), sostuvieron que las decisiones del Noveno Circuito no son opiniones consultivas , sino «una decisión concluyente no sujeta a desaprobación o revisión por otra rama del gobierno federal. . . . «Una vez que llegamos a la conclusión [our] tanto la Constitución como el estatuto exigían a la Junta que la aplicara»». Castillo, slip op. en *9-10 (se omiten las citas internas). El Noveno Circuito parece estar reiterando su función constitucional, tal como la estableció el Tribunal Supremo en Marbury v. Madison, 5 US 137, 1 Cranch 137 (1803). (Sí, he puesto un hipervínculo a Marbury v. Madison.
Estamos en el punto en el que tenemos que citar Marbury v. Madison en 2020). En segundo lugar, el Noveno Circuito rechazó que la BIA se basara en Vayatan v. Mukasey, 508 F.3d 1179 (9th Cir. 2007) para justificar la conclusión de la BIA de que el testimonio del Dr. Boerman debía tener un peso reducido. Vayatan trata de la discrecionalidad de un IJ para sopesar la credibilidad y la fuerza de un documento autenticado. El Noveno Circuito señaló que un testigo experto no es lo mismo que un documento autenticado. (Eso parece bastante obvio). El Noveno Circuito discrepó de la conclusión de la BIA de que el testimonio del Dr. Boerman no merecía toda la ponderación porque no presentó al IJ las pruebas subyacentes que había revisado. Señalaron que los hechos o pruebas subyacentes que constituyen la base de la opinión de un experto en un procedimiento de inmigración no necesitan ser admitidos como prueba para que se admita la opinión o inferencia. Malkandi v. Holder, 576 F.3d 906 (9th Cir. 2009). El Noveno Circuito señaló que el testimonio del Dr. Boerman sobre el vídeo de funcionarios de inmigración salvadoreños golpeando a miembros de una banda en el aeropuerto no era ni la única ni la principal base de su opinión de que el Sr. Castillo correría peligro a manos de funcionarios salvadoreños. Señalaron que la BIA no explicó por qué la ausencia de un vídeo disminuía el peso del testimonio experto del Dr. Boerman cuando su testimonio tenía una base fáctica independiente. Por último, el Noveno Circuito consideró errónea la decisión de la BIA de restar peso al testimonio del Dr. Boerman porque no estaba corroborado por otras pruebas del expediente. Señalaron que el testimonio pericial del Dr. Boerman era en sí mismo una prueba que podía respaldar la demanda del Sr. Castillo. En otras palabras, el testimonio pericial del perito es, de hecho, una prueba. «Si la opinión de un perito sólo pudiera ser invocada si fuera redundante con otras pruebas del expediente, no habría necesidad de peritos». Castillo, slip op. en *12. El Noveno Circuito rechazó el argumento de la cadena de acontecimientos del Sr. Castillo. Devolvieron el caso a la BIA con las siguientes instrucciones: «Si la Junta determina una vez más que Castillo no tiene derecho a reparación, debe dar una explicación razonada de por qué el testimonio del Dr. Boerman no es determinante en la cuestión de la probabilidad de tortura. Una vez que haya dado todo su peso al testimonio del Dr. Boerman, la cuestión que le queda a la Junta es determinar si Castillo ha demostrado el elemento de aquiescencia gubernamental de su demanda contra la Convención contra la Tortura». Castillo, slip op. en *12. Espero que este caso sea una llamada a las armas a los tribunales federales y estatales para que hagan valer su autoridad en todos los casos. Nuestro gobierno sólo sobrevivirá si existe una separación de poderes y un control de los poderes de cada uno de los poderes. Este caso reafirma el papel del poder judicial en nuestro gobierno. Castillo contra Barr, nº 19-72745 (9th Cir. 18 de noviembre de 2020).
Un no ciudadano no tiene que demostrar el perjuicio para reabrir una orden dictada en rebeldía por asistencia letrada ineficaz – Sanchez Rosales v. Barr
Un no ciudadano no tiene que demostrar perjuicio cuando la asistencia ineficaz de un abogado conduce a una orden de expulsión in absentia. Parece bastante obvio que cuando un no ciudadano no comparece en una vista de expulsión por consejo de su abogado, ha demostrado per se un perjuicio o, al menos, circunstancias excepcionales. Este caso reafirma este principio. Este caso es interesante por lo «dubitante» del juez Vandyke. Pero lo más importante es que ayuda a nuestros clientes, sobre todo a los que estaban representados por notarios.
Hechos
Israel Sánchez Rosales y María Antonia Martínez llegaron a Estados Unidos en 2000. Tienen dos hijos ciudadanos estadounidenses (de trece y quince años), uno de los cuales padece discapacidades del desarrollo que requieren medicación y educación especial. La pareja contrató a un notario llamado Carlos Lewis que les dijo que, debido a las dificultades de su hijo, les sería fácil obtener la tarjeta de residencia. Aquí tienes un enlace a una decisión no publicada del Noveno Circuito en la que también está implicado Carlos Lewis. Evidentemente, no es la primera vez que el Noveno Circuito se topa con el trabajo del Sr. Lewis. En cualquier caso, Lewis presentó una solicitud de asilo para la pareja sin su autorización. El Sr. Sánchez y la Sra. Martínez recibieron un aviso de comparecencia y un aviso de vista. Llevaron las notificaciones a Lewis, quien les aconsejó que no acudieran a la vista de expulsión. El IJ ordenó su expulsión en rebeldía. Dos semanas después, la pareja presentó su primera moción de reapertura. No incluía la alegación de que Lewis les había dado instrucciones de no asistir a la vista. En su lugar, explicaron que el Sr. Sánchez se había puesto en contacto con el tribunal de inmigración para averiguar dónde debían acudir él y su esposa a la vista y que les habían dicho que la vista no figuraba en el calendario del tribunal. El IJ denegó la moción porque no explicaba por qué no se habían presentado a la vista. (Creo que que les dijeran que la vista no estaba en el calendario podría ser una razón suficientemente buena, pero…). La pareja recurrió la decisión ante la BIA. La Junta confirmó la decisión del IJ y desestimó la moción de reapertura. La pareja presentó oportunamente una Petición de Revisión ante el Noveno Circuito. Esta vez no presentaron su escrito de apertura. El Noveno Circuito desestimó la petición por falta de presentación. Al parecer, Lewis presentó la petición inicial de reapertura y la petición de revisión. Este hombre ha causado mucho daño: es exasperante. Unos ocho meses después (tras la desestimación del caso por el Noveno Circuito), la pareja presentó una segunda moción de reapertura. Esta vez alegaron que Lewis les había ordenado que no comparecieran en la vista y presentaron junto con su moción una solicitud de cancelación de expulsión de residente permanente no ilegal. Esta vez estaban representados por el abogado registrado en este caso. La BIA denegó la segunda moción de reapertura al considerar que la pareja no había demostrado que se hubieran visto perjudicados por la asistencia ineficaz de un abogado o por fraude y que no habían presentado pruebas suficientes para demostrar que su regreso a México provocaría dificultades excepcionales o extremadamente inusuales para sus hijos ciudadanos estadounidenses.
Análisis jurídico
El Noveno Circuito comienza su análisis aclarando que, al revisar una decisión de la BIA, sólo puede considerar los motivos en los que se basa la Junta. Si la decisión de la BIA no puede sostenerse por sus razonamientos, deben devolver el caso a la BIA para que lo resuelva adecuadamente. En este caso, la BIA dio dos razones para su decisión. En primer lugar, que la denegación de la primera moción de reapertura de la pareja había sido jurídicamente correcta y, en segundo lugar, que la pareja no había demostrado que la asistencia ineficaz del abogado les hubiera perjudicado. El Noveno Circuito rechazó de plano la primera razón, señalando que la asistencia ineficaz de Lewis no había sido revelada cuando la BIA decidió sobre la primera moción de reapertura. Sostuvieron que basarse únicamente en la decisión anterior supondría ignorar de forma inadmisible el argumento central de la segunda moción. Entonces el caso se vuelve real. El Noveno Circuito sostuvo que el segundo motivo de denegación de la BIA es jurídicamente erróneo. (Ésas son palabras de lucha en una decisión). Sostuvieron que la pareja no estaba obligada a demostrar que la asistencia ineficaz de un notario les causó perjuicio. Señalaron que, normalmente, cuando un no ciudadano alega la asistencia ineficaz de un abogado, debe demostrar el perjuicio, pero el requisito del perjuicio no existe cuando la asistencia ineficaz da lugar a una orden de expulsión in absentia. «[C]uando la asistencia ineficaz conduce a una expulsión in absentia, hemos «seguido la práctica habitual de la BIA de no exigir que se demuestre el perjuicio».
Lo v. Ashcroft, 341 F.3d 934, 939 n. 6 (9º Cir. 2003) (cita Monjaraz-Munoz v. INS, 327 F.3d 892, 897 (9th Cir. 2003) modificado por 339 F.3d 1012 (9th Cir. 2003)«. Sanchez Rosales v. Barr, No. 18-70666 slip op. at *9 (9th Cir. Nov. 18, 2020). Pido disculpas por todas las citas, pero creo que es importante entender que el Noveno Circuito basó su decisión en su propio precedente anterior. En Lo, el Noveno Circuito había señalado que la BIA no suele exigir que se demuestre la existencia de perjuicio cuando la orden de expulsión in absentia se basa en una asistencia letrada ineficaz. Asunto Rivera-Claros , 21 I&N Dec. 599, 603 n .1 (BIA 1996 ) ;Asunto Grijalva-Barrera, 21 I&N Dec. 472, 473 n.2 (BIA 1996). A continuación, en una nota a pie de página muy interesante, el Noveno Circuito señaló que la disposición legal específica que regula la recisión de una orden in absentia en las dos decisiones de la BIA fue derogada por la Ley de Reforma de la Inmigración Ilegal y Responsabilidad de los Inmigrantes de 1996 (IIRIRA). Señalaron además que la derogación de esta disposición ya llevaba varios años en vigor cuando el Noveno Circuito decidió Lo. Sánchez Rosales, slip op. en *10. Si estás pensando: ¿Qué? ¿Por qué se basan en jurisprudencia anterior a la IIRIRA para una interpretación legal? Son buenas preguntas; y es por donde empecé en mi análisis de este caso. Resulta que, antes de la IIRIRA, un no ciudadano podía conseguir que se reabriera una orden de comparecencia en rebeldía si podía demostrar que su incomparecencia se debía a circunstancias excepcionales según el artículo 242B(f)(2) de la ley anterior a la IIRIRA. Pero la cuestión es que ese lenguaje no ha cambiado. Cuando se ordena la expulsión en rebeldía de un no ciudadano, éste puede presentar una petición de reapertura de la orden de expulsión en rebeldía basándose en circunstancias excepcionales. INA §§ 240(c)(1)(A) y 240(e). La BIA había sostenido anteriormente que la incompetencia de los abogados anteriores era categóricamente una circunstancia excepcional. Si realmente profundizas, (y lees el estatuto actual) la lógica de esta decisión, de hecho, se mantiene. Además, la asistencia ineficaz del abogado que da lugar a una orden de comparecencia en rebeldía es categóricamente una circunstancia excepcional y, de hecho, perjudicial para el no ciudadano. El Noveno Circuito concluyó que la BIA había abusado de su discrecionalidad al no pronunciarse sobre la petición de la pareja sin exigir una demostración de perjuicio. Devolvieron el caso a la BIA para que volviera a juzgar la moción de reapertura. Una vez superada la decisión de la mayoría, llegamos al «dubitante» de Vandyke. Vandyke argumenta que es ridículo que el Noveno Circuito se base en decisiones de la BIA que no exigían una demostración de perjuicio para una moción de reapertura de una orden in absentia basada en la asistencia ineficaz del abogado, cuando las decisiones de la BIA se basaban en leyes anteriores. Ahora bien, normalmente estaría de acuerdo con ese argumento, salvo que los requisitos de la IIRIRA son exactamente los mismos. El no ciudadano tiene que demostrar circunstancias excepcionales según ambas leyes para reabrir una orden in absentia. INA §§ 240(c)(1)(A) y 240(e). Esto desinfla un poco el «dubitante» de Vandyke. A continuación, Vandyke amplía su argumento para señalar que el Noveno Circuito «ignora regularmente la importante diferencia entre el papel de apelación directa de la BIA y el papel indirecto y supuestamente deferente de nuestro tribunal en la revisión». Sanchez Rosales, slip op. en *13 (Vandyke, J., dubitante).
Termina su argumentación señalando que, en 1999, el Noveno Circuito había sostenido que un no ciudadano tenía que demostrar el perjuicio al presentar una petición de reapertura de una orden in absentia basada en la asistencia ineficaz del abogado. Lopez v. INS, 184 F.3d 1097 (9th Cir. 1999). Tiene razón sobre esta discrepancia. Creo que es importante prestar atención a Vandyke. En resumen, cuando se ordena la expulsión en rebeldía de un no ciudadano y la orden de expulsión en rebeldía se basa en la asistencia ineficaz del abogado, no tiene que demostrar el perjuicio en una moción de reapertura para obtener reparación.
Sanchez Rosales, No. 18-70666 (9th Cir. 18 de noviembre de 2020) .
