La cima de la Novena: 10 de agosto de 2018 – Primera parte

Es verano y la vida es fácil -excepto en la BIA y el Noveno esta semana pasada, donde se resolvieron muchos casos. Esta semana hemos visto un montón de audaces defensas y luchas entre la Junta de Apelaciones de Inmigración y el Noveno Circuito. Creo que veremos cómo muchas de estas cuestiones llegan al Tribunal Supremo. No sé muy bien en qué centrarme primero. ¿Debería ser el Noveno Circuito estimando un caso de la Ley Federal de Reclamaciones por Agravios contra el Gobierno por expulsar a un no ciudadano de Estados Unidos? ¿El Noveno Circuito sosteniendo que la excepción del matrimonio simulado no se extiende al privilegio de las comunicaciones matrimoniales (no es exactamente un caso de inmigración, pero puede ser útil para los casos de fraude matrimonial)? ¿La escandalosa ampliación por parte de la BIA de la definición de delito que implica vileza moral para ampliarla básicamente a cualquier cosa que no le guste a la BIA? ¿La BIA ampliando la definición de qué delitos hacen que un residente permanente no ilegal pueda optar a la cancelación de expulsión? ¿O que la BIA considere que un no ciudadano que ha violado una orden de protección no necesita haber sido condenado por este delito para poder ser expulsado en virtud del artículo 237(a)(2)(E) de la INA? ¡¡¡¡Es como Navidad (o Janucá) en agosto para los nerds de la ley!!!! El blog de esta semana es tan largo que lo voy a dividir en dos partes. La primera parte se centrará en las decisiones del Noveno Circuito y la segunda en las decisiones de la BIA. Primera parte – Noveno Circuito

El Noveno Circuito reitera su definición de delito de vileza moral y nos instruye sobre qué es exactamente un delito divisible

¿Recuerdas que dije que esta semana habíamos visto mucha defensa audaz? Pues este es uno de esos casos. Quizá no sea tan audaz como otros casos, pero es una defensa realmente excelente por parte de los abogados. El Noveno Circuito revisó la definición de delito de vileza moral (CIMT) y concluyó que una condena por el artículo 162.285 de los Estatutos Revisados de Oregón (manipulación de testigos) no es categóricamente un CIMT. La Novena consideró que el estatuto es divisible y, una vez más, explicó la divisibilidad. Este caso es especialmente interesante porque cuatro días antes (6 de agosto de 2018) la BIA emitió una nueva definición de CIMT que el Noveno Circuito (obviamente) no tuvo en cuenta en este caso. Existe una lucha entre el Noveno Circuito y la BIA sobre qué constituye exactamente un CIMT. Orlando Vásquez-Valle es natural y ciudadano de México. Fue condenado por manipulación de testigos en violación del artículo 162.285 de los Estatutos Revisados de Oregón y se le sometió a un procedimiento de expulsión. El Sr. Vásquez-Valle lleva veinte años viviendo en Estados Unidos, está casado con una ciudadana estadounidense y tiene dos hijos ciudadanos estadounidenses. El Sr. Vásquez-Valle fue acusado de ser inadmisible en virtud de INA § 212(a)(6)(A)(i) por estar presente sin admisión o libertad condicional. Solicitó la cancelación de la expulsión en virtud de INA § 240A(b), pero el Juez de Inmigración y la BIA consideraron que no reunía los requisitos para la cancelación porque había sido condenado por un CIMT. El Noveno Circuito sostuvo que la condena por manipulación de testigos no era categóricamente un CIMT. En primer lugar, el Noveno Circuito señaló que existen dos categorías de CIMT: «los que implican fraude y los que implican actos graves de bajeza o depravación». Rivera v. Lynch, 816 F.3d 1064, 1074 (9th Cir. 2016). Para que un delito no fraudulento sea un CIMT, el delito «casi siempre implica la intención de dañar a alguien, la imposición real de un daño a alguien o una acción que afecta a una clase protegida de víctimas». Núñez v. Holder, 594 F.3d 1124, 1131 (9th Cir. 2010). La Novena señaló que la BIA había añadido una tercera categoría de CIMT, que incluye aquellos delitos que son «contrarios a la justicia, la honestidad, los principios o las buenas costumbres». Vasquez-Valle v. Sessions, No. 13-74213 slip op. en 9 (9th Cir. 10 de agosto de 2018). Y, aquí es donde el Noveno Circuito deja caer el martillo, el Tribunal dice: «según nuestro precedente actual, ninguna de esas definiciones es la norma correcta para determinar si un delito es un CIMT.»

Id. ¡BOOM! La Novena ignora esa última categoría de CIMT y analiza si la manipulación de testigos en Oregón es un delito fraudulento o un delito que implica una conducta vil, vil o depravada. Ahora bien, este caso sería interesante pase lo que pase, pero lo es aún más porque la BIA ha emitido esta semana una decisión que amplía la definición de un CIMT. Asunto de Ortega-López, 27 I.&N. Dec. 382 (BIA 2018). No estoy seguro de cómo se va a desarrollar exactamente esta cuestión. Va a ser una cuestión de qué definición de CIMT controla: ¿la de la BIA o la de la Novena? Y, si prevalece la definición de la BIA, ¿es esa definición inconstitucionalmente vaga? Volvamos al Sr. Vásquez-Valle. El Noveno Circuito citó varios casos de Oregón en los que los tribunales confirmaron condenas por manipulación de testigos cuando no había indicios de fraude o depravación. (Enhorabuena a los abogados por encontrar todos esos casos). En un caso citado que me pareció a la vez divertido y triste, pero, sobre todo triste. El acusado fue acusado de abusar de la hija de su novia. Mediante una forma de soborno semiparental, intentó que la víctima no testificara o lo hiciera en falso. Le dijo a su novia que su hija no podía jugar con sus videojuegos mientras él estuviera detenido y que no podía darle a su hija los regalos de Navidad que él le había comprado. En Oregón, la conducta del acusado constituyó manipulación de testigos. Estado contra Bryan, 190 P.3d 470, 471 (Or. Ct. App. 2008). El Noveno Circuito consideró que esos casos demuestran que el estatuto de Oregón es más amplio que la definición genérica de un CIMT y que Oregón aplica el estatuto a conductas que quedan fuera de la definición genérica federal de un CIMT. A continuación, el Noveno Tribunal pasó a determinar si la ley era divisible. Y, si era divisible, si la disposición concreta de la ley por la que fue condenado el Sr. Vázquez-Valle se correspondía categóricamente con un CIMT. El Noveno Tribunal nos ofrece un tutorial sobre lo que constituye una ley divisible: «Una ley sólo es divisible si, entre otras cosas, ‘enumera múltiples delitos discretos como alternativas enumeradas o define un único delito por referencia a conjuntos disyuntivos de «elementos», más de una combinación de los cuales podría sustentar una condena'». Rendon v. Holder, 764 F.3d, 1077 1087-88 (9th Cir. 2014) (citando Matter of Chairez, 26 I.&N. Dec. 349, 353 (BIA 2014). No me extraña que nadie sepa qué es un delito divisible: es ininteligible. Pero la Novena sigue analizando el estatuto y demuestra por qué es divisible. En primer lugar, los dos subapartados de la ley tipifican conductas diferentes y, en segundo lugar, exigen elementos diferentes para una condena. En segundo lugar, la Novena observó que los tribunales y fiscales de Oregón especifican qué actos violan cada subsección del estatuto. La Novena señaló que «[un] jurado de Oregón no puede condenar a un acusado en virtud del artículo 162.285(1)(B) de los Estatutos Revisados de Oregón sin determinar que el testigo había sido citado, pero un acusado puede ser condenado en virtud del apartado (a) sin ese elemento». Vasquez-Vallez, slip op. en 16. La Novena consideró que el Sr. Vázquez-Valle no había sido condenado por un CIMT y devolvió el caso a la BIA. Vasquez-Valle v. Sessions, núm. 13-74212 (9th Cir. 10 de agosto de 2018).

Los Tribunales tienen competencia en virtud de la Ley Federal de Reclamaciones por Agravios por los daños sufridos como consecuencia de la expulsión de un no ciudadano de Estados Unidos en violación de la suspensión temporal de la expulsión dictada por un Tribunal

Presentar una petición de hábeas corpus cuesta 5 dólares, y quizá todos deberíamos presentar muchas más. El Noveno Circuito sostuvo que un no ciudadano que fue expulsado de Estados Unidos en violación directa de una orden judicial que suspendía su expulsión, puede interponer una demanda contra el gobierno en virtud de la Ley Federal de Reclamaciones por Agravios (FTCA). La Novena dictaminó que las disposiciones de la INA § 242(g) que suprimen la jurisdicción no se aplican cuando un organismo público incumple una orden judicial que suspende la expulsión. Las disposiciones de restricción de la competencia sólo se aplican a las acciones que impugnan decisiones discrecionales de iniciar procedimientos, resolver casos y ejecutar órdenes. Ahora bien, antes de descorchar el champán (aunque tal vez convenga un poco de champán en este caso), el Octavo Circuito llegó a un resultado contrario, y sostuvo que carecía de jurisdicción sobre las reclamaciones de la FTCA de un no ciudadano que fue expulsado injustamente en violación de una suspensión dictada por la BIA. Silva contra Estados Unidos, 866 F.3d 938 (8º Cir. 2017). Así pues, es probable que esta cuestión llegue al Tribunal Supremo. He aquí la primera frase de la opinión «El 6 de febrero de 2015, agentes del Departamento de Seguridad Nacional expulsaron injustamente a Claudio Anaya Arce (Anaya) a México, en violación directa de una suspensión temporal de expulsión». Ahora bien, aunque esa primera frase no es exactamente tan inmortal como «Es una verdad, universalmente reconocida, que un hombre soltero en posesión de una buena fortuna, debe carecer de esposa». O: «La Sra. Dalloway dijo que ella misma compraría las flores». Es una primera frase excelente. Explica todo el caso en una sola frase. El Sr. Anaya había sido expulsado anteriormente de Estados Unidos y el 12 de abril de 2014 fue detenido por el CBP. Solicitó la retención de la expulsión alegando que tenía miedo a ser perseguido o torturado en México. El funcionario encargado del asilo consideró que no había demostrado un temor razonable a ser perseguido y el Juez de Inmigración confirmó la conclusión negativa sobre el temor razonable. El Sr. Anaya presentó una petición de revisión de emergencia ante el Noveno Circuito y una moción de suspensión de emergencia. El 6 de febrero de 2015, a las 11:25 horas, el Noveno Circuito emitió la suspensión de emergencia. El abogado del Sr. Anaya envió por fax una copia de la suspensión al agente de deportación y llamó a éste para informarle de la suspensión. No obstante, a las 14.15 horas, el DHS deportó al Sr. Anaya a México. El Noveno Circuito no quedó satisfecho y ordenó al DHS que devolviera al Sr. Anaya a Estados Unidos, lo que hizo el 20 de febrero de 2015. El Sr. Anaya presentó una demanda en virtud de la FTCA ante un tribunal federal de distrito alegando detención ilegal, encarcelamiento ilegal, imposición intencionada de angustia emocional y negligencia. El Tribunal de Distrito desestimó el caso en virtud del artículo 242(g) de la INA, declarándose incompetente. Este es el estatuto Salvo lo dispuesto en esta sección y a pesar de cualquier otra disposición de la ley (legal o no legal), incluida la sección 2241 del Título 28, o cualquier otra disposición de habeas corpus, y las secciones 1361 y 1651 de dicho título, ningún tribunal tendrá jurisdicción para conocer de ninguna causa o reclamación por o en nombre de ningún extranjero derivada de la decisión o acción del Fiscal General de iniciar procedimientos, adjudicar casos o ejecutar órdenes de expulsión contra cualquier extranjero en virtud de este capítulo.

El gobierno argumentó que las reclamaciones del Sr. Anaya entran de lleno en el ámbito de aplicación del artículo 242(g) de la INA porque se derivan de la decisión o acción del Fiscal General de ejecutar la orden de expulsión. Pero el Noveno Circuito señaló que el Sr. Anaya no impugnaba la validez de la orden de expulsión y no alegaba que el Fiscal General debiera haber ejercido su facultad discrecional de retrasar la expulsión. En cambio, alegó que el Fiscal General carecía de autoridad para ejecutar la orden de expulsión debido a la suspensión de la orden de expulsión dictada por el Noveno Circuito. Aquí está la frase del dinero: «Una decisión o acción de incumplir una orden judicial que suspende la expulsión… queda fuera del alcance de la restricción de jurisdicción de la ley». Anaya, slip op. en *8. La Novena consideró que, aunque estuviera de acuerdo con el argumento de que las reclamaciones del Sr. Anaya «surgen tangencialmente de» la ejecución de su orden de expulsión, la Novena seguiría teniendo jurisdicción porque el Fiscal General carecía de autoridad y, por tanto, de discrecionalidad para expulsarlo. Id. Si lo piensas, esta línea de razonamiento tiene sentido. El Fiscal General no debería poder ignorar una orden judicial y luego alegar que el tribunal no tiene jurisdicción para revisar sus acciones. ¡Enhorabuena a la extraordinaria abogada Stacy Tolchin por su audaz defensa! Anaya Arce contra Estados Unidos, nº 16-56706 (9th Cir. 9 de agosto de 2018).

Una condena por maltrato y abandono de menores en virtud de una ley de Nevada no es categóricamente un delito de maltrato de menores según la INA § 237(a)(2)(E)

El Noveno Circuito sostuvo que, dado que el delito genérico federal de maltrato infantil exige una «probabilidad razonable» de daño a un niño y la ley de Nevada sólo exige una «probabilidad razonable» de daño a un niño, la ley de Nevada es excesivamente amplia y no es categóricamente un delito de maltrato infantil según el artículo 237(a)(2)(E) de la INA. Recuerda que este caso es la segunda vez que el Noveno examina el delito de maltrato infantil este verano. Creo que estos casos se van a volver a tratar en banc, ya que existe una división dentro de los paneles y una división entre los circuitos. Lorenzo Álvarez-Cerriteno es natural y ciudadano de México. Vive en Estados Unidos desde el 9 de marzo de 1985 y el 1 de diciembre de 1990 se convirtió en residente permanente legal. El 18 de enero de 2011, el Sr. Álvarez-Cerriteno fue condenado por maltrato y abandono de menores en virtud de los Estatutos Revisados de Nevada § 200.508(2)(b)(1) (propinó un puñetazo a su hijo de catorce años). El DHS acusó al Sr. Álvarez-Cerriteno de ser expulsable por haber sido condenado por un delito de maltrato de menores en virtud de la INA § 237(a)(2)(E). El Sr. Álvarez-Cerriteno presentó una solicitud de cancelación de expulsión para residentes legales permanentes en virtud de la INA § 240A(a). El Juez de Inmigración consideró que el Sr. Álvarez-Cerriteno era expulsable según los cargos y denegó su solicitud de exención en un acto de discreción. La BIA confirmó la decisión del Tribunal de Inmigración y consideró que no existía una «probabilidad realista» de que el estatuto de Nevada pudiera utilizarse para perseguir una conducta fuera del ámbito del delito genérico de la INA. (Recuerda que «determinar que una ley estatal crea un delito fuera de la definición genérica de un delito enumerado en una ley federal requiere algo más que la aplicación de la imaginación jurídica al lenguaje de una ley estatal. Requiere una probabilidad realista, no una posibilidad teórica, de que el Estado aplique su estatuto a una conducta que queda fuera de la definición genérica de delito». Gonzales v. Dueñas-Alvarez, 549 U.S. 183, 193 (2007)). La única cuestión planteada ante el Noveno Circuito era si el artículo 200.508(2)(b)(1) de los Estatutos Revisados de Nevada era categóricamente un delito de abuso de menores, porque el Tribunal no tiene jurisdicción para revisar las decisiones discrecionales del Fiscal General. La Novena llevó a cabo un análisis en tres partes. En primer lugar, determinaron los elementos del delito federal. En segundo lugar, analizaron los elementos del delito de Nevada. Por último, compararon el delito genérico federal y la ley de condena de Nevada para determinar si la ley de Nevada era excesivamente amplia. ¿Existía una «probabilidad realista» de que Nevada pudiera enjuiciar una conducta en virtud de su ley que quedara fuera del ámbito del delito genérico federal? La gran cuestión es ¿cuál es exactamente la definición genérica federal de delito de maltrato infantil? Ha habido una división entre la BIA y el Noveno Circuito en cuanto a lo que constituye un delito de maltrato infantil. Pero, el Noveno Circuito sostuvo recientemente (en una decisión de un panel dividido) que la interpretación de la BIA del delito de maltrato infantil tiene derecho a la deferencia de Chevron . Martinez-Cedillo v. Sessions, No. 14071742, 2018 WL 3520402 en *11 (9th Cir. 23 de julio de 2018).

Este panel de la Novena se remitió a la definición de la BIA y consideró que el «delito genérico de maltrato infantil», tal como se utiliza en la INA, incluye actos y omisiones que (1) son criminalmente negligentes y (2) crean al menos una «probabilidad razonable» de que un niño sufra daños. Asunto Soram, 25 I.&N. Dec. 378, 385-86 (BIA 2010)». Álvarez-Cerriteno contra Sessions, núm. 16-73486 slip op. en *12-13 (9th Cir. 8 de agosto de 2018). ¡Así que ya sabemos cuál es la definición genérica federal de delito de maltrato infantil! El problema en este caso es que no existe una definición clara del delito de maltrato infantil en Nevada, tal como lo definen los tribunales de Nevada. El artículo 200.508(2) no especifica qué probabilidad de daño al menor se requiere para el procesamiento con arreglo al estatuto. No existen casos en Nevada sobre la cuestión de la probabilidad de daño al menor. Así pues, el Noveno Circuito estableció analogías con otros estatutos de Nevada y con un estatuto de California que define el maltrato infantil para concluir «que, para sostener una condena en virtud del artículo 200.508(2), el Tribunal Supremo de Nevada exigiría la prueba de que un acusado expuso negligentemente a un niño al menos a un daño «razonablemente previsible», pero no es necesario demostrar un riesgo mayor». Álvarez-Cerriteno slip op. en *17. A mí me parece un poco exagerado. Utilizando esa definición del delito de Nevada, consideró que el estatuto de Nevada es más amplio que el delito genérico federal de maltrato de menores porque incluye conductas que sólo crean una «previsibilidad razonable» de daño al menor. Utilizando un análisis Dueñas-Alvarez, el Noveno Circuito consideró que el Tribunal Supremo de Nevada consideró que este estatuto se aplicaba a un caso en el que el niño faltó al menos 47 días a la escuela durante un semestre en el que el niño se quedó en casa para cuidar de su padre. Gibson contra el Estado, nº 57193, 2011 WL 279352, en *1 (Nev. 15 de junio de 2011). El Tribunal concluyó que la ley de Nevada sólo exigía un riesgo «razonablemente previsible» de daño para el menor y, por tanto, era excesivamente amplia y no constituía categóricamente un delito de maltrato infantil. La juez Berzon concurrió en la sentencia al considerar que el tribunal estaba vinculado por la decisión del tribunal en Martínez-Cedillo v. Sessions, ella fallaría de acuerdo con la disidencia del juez Wardlaw en ese caso. Álvarez-Cerriteno contra Sessions, núm. 16-73486 (9th Cir. 8 de agosto de 2018).

El Noveno Circuito no tiene jurisdicción sobre un caso de inmigración en el que no existe una orden de expulsión definitiva

Esta semana parece haber sido una semana, en parte, sobre jurisdicción. El Noveno Circuito sostuvo que cuando se ejecutó una orden de expulsión en 2004 y el no ciudadano fue expulsado y luego devuelto inmediatamente a Estados Unidos en libertad condicional, no existe una orden de expulsión definitiva sobre la que el Noveno Circuito tenga jurisdicción. Este caso me confundió tanto que me puse en contacto con los abogados del caso para que me lo explicaran. Así pues, un enorme agradecimiento a Lori Walls, la excelente abogada de este caso. Mihai Nicusor-Remus es natural y ciudadano de Rumanía. En 2000, entró en Estados Unidos al amparo del Programa de Exención de Visado (VWP). El VWP permite a los nacionales de determinados países entrar en Estados Unidos sin visado. Sin embargo, conlleva muchas trampas. Una de ellas es que, al entrar en virtud del VWP, el no ciudadano renuncia a cualquier derecho a impugnar la expulsión que no sea por asilo. Los no ciudadanos que entran a través del VWP no tienen derecho a un procedimiento de expulsión completo, sino sólo a un procedimiento de asilo. INA § 217. En mayo de 2002, el Sr. Nicusor fue detenido por fraude con tarjeta de crédito. El gobierno accedió a retirar los cargos después de que el Sr. Nicusor aceptara trabajar como informador del FBI. Después, en diciembre de 2002, el Sr. Nicusor fue detenido de nuevo por fraude con tarjeta de crédito. El INS emitió un Aviso de Intención de Expulsión en el que determinaba que el Sr. Nicusor era expulsable y había renunciado a su derecho a impugnar su expulsión como participante en el VWP. El Sr. Nicusor se puso en contacto con un agente del FBI que consiguió liberarlo de la custodia del INS. Como parte de su acuerdo de culpabilidad, el Sr. Nicusor aceptó testificar contra sus cómplices a cambio de «ayuda» para resolver su situación de inmigración. Las campanas de alarma deberían sonar para todos los defensores de los inmigrantes. En diciembre de 2003, el Sr. Nicusor fue declarado culpable de un cargo de conspiración y condenado a ocho meses de prisión. Ahora es cuando la cosa se pone realmente interesante. En marzo de 2004, el gobierno puso en libertad al Sr. Nicusor. Un agente del FBI y otro del ICE (para entonces el INS se había dividido en USCIS, CBP e ICE) condujeron al Sr. Nicusor a la frontera entre EE.UU. y México. Lo escoltaron a través de la frontera hasta Tijuana y luego le concedieron la libertad condicional para volver a Estados Unidos. (Como era rumano, no estoy seguro de qué tipo de visado tenía para entrar en México). El 4 de marzo de 2004, el gobierno expidió al Sr. Nicusor un Registro de Salida I-94 por el que se le concedía la libertad condicional para entrar en Estados Unidos por «interés público significativo» en virtud de INA § 212 (d)(5)(A). Su libertad condicional expiró más tarde. El Sr. Nicusor declaró posteriormente que los agentes querían sacarlo del país y traerlo de vuelta legalmente para que pudiera testificar contra la organización criminal en el juicio. En febrero de 2012, el DHS detuvo al Sr. Nicusor por la orden de expulsión anterior de 2002. Solicitó asilo y fue remitido a un Juez de Inmigración para un procedimiento exclusivamente de asilo. La remisión (nota: no dice Aviso de Comparecencia) enumera el «Lugar y Forma de Llegada» del Sr. Nicusor como «Seattle Washington, Programa de Exención de Visado el 2 de abril de 2000». Y enumera su categoría de llegada como «VWP/violador». La BIA denegó sus solicitudes de amparo.

El Noveno Circuito señaló que tiene jurisdicción sobre una orden definitiva de expulsión. INA § 242(a)(1). Así pues, lo primero que tuvo que determinar el Noveno Circuito fue qué acciones de la agencia constituían órdenes de expulsión definitivas a efectos de la jurisdicción del Noveno Circuito. El Noveno Circuito consideró que la orden de expulsión de 2002 era una orden definitiva, pero que la orden de la BIA por la que se deniega la solicitud de asilo del Sr. Nicusor en un procedimiento de sólo asilo no es una orden de expulsión definitiva a menos que la orden de expulsión de 2002 siga en vigor. La Novena consideró que tenían jurisdicción sobre la orden de expulsión de 2002 mientras no se hubiera ejecutado. Consideraron que si un inmigrante del VWP solicita asilo, el DHS debe poner al inmigrante del VWP en «procedimiento de sólo asilo». 8 C.F.R. § 217.4(b)(1). Los procedimientos de sólo asilo no dan lugar a una orden de expulsión, pero son similares a una suspensión de la ejecución de la orden de expulsión. Si el Tribunal de Inmigración concede la solicitud de asilo, el DHS tiene prohibido ejecutar la orden de expulsión a menos que el gobierno ponga fin a la condición de asilado del no ciudadano. El Noveno Circuito señaló que, cuando la EOIR deniega una solicitud de asilo en un procedimiento de sólo asilo, «finaliza» la orden de expulsión del DHS de un participante en el VWP porque éste no tiene derecho a ninguna otra forma de reparación. Bao Tai Nian contra Holder, 683 F.3d 1227 (9th Cir. 2012). La cuestión en este caso es si el DHS realizó una determinación inicial de la expulsión del Sr. Nicusor. El Noveno Circuito señaló que la orden de expulsión de 2002 es la única determinación de su expulsabilidad. Cuando el ICE lo detuvo en 2012, no realizó una determinación adicional de la expulsión. En consecuencia, si la orden de 2002 se ejecutó cuando abandonó el país en 2004, entonces no está sujeto a una orden de expulsión definitiva, y el DHS le remitió erróneamente a un procedimiento de sólo asilo. Cuando el Sr. Nicusor salió de Estados Unidos en 2002 ejecutó su orden de expulsión definitiva. Al no existir una orden de expulsión definitiva, el Noveno Circuito consideró que carecía de jurisdicción para conocer del caso. ¿Recuerdas que dije que este caso me confundía? Me puse en contacto con Lori Walls, la abogada del caso, y me confirmó que el Sr. Nicusor está estudiando la posibilidad de una nueva NTA y un nuevo procedimiento de expulsión que empiece de cero. Parece que la expulsión de 2004 y el posterior reingreso en libertad condicional, anularon las cuestiones del VWP para el Sr. Nicusor. Una vez más, ¡una defensa audaz! Nicusor-Remus contra Sessions, nº 15-70588 (9th Cir. 8 de agosto de 2018).

El privilegio de las comunicaciones conyugales se aplica a los matrimonios simulados

En un caso penal relacionado con la ley de inmigración, el Noveno Circuito declaró que el privilegio de las comunicaciones matrimoniales se aplica a los matrimonios simulados. Creo que podríamos utilizar este caso para nuestros casos de fraude matrimonial. Me estoy rascando la cabeza con este caso, pero hay que admirar su audaz defensa. Y el bufete de abogados no era otro que el bufete de uno de los antiguos abogados de Donald Trump, Marc Kasowitz -Kasowitz no era el abogado de registro, pero era su bufete-. Dimitry Fomichev es natural y ciudadano de Rusia. En 2003 llegó a Estados Unidos con un visado de turista. En 2006 conoció a Svetlana Pogosyan y la pareja se casó. La Sra. Pogosyan presentó una petición de visado de inmigrante para él y el visado fue aprobado. Dos años después, la pareja eliminó la condición de residencia del Sr. Fomichev. En 2010, el Servicio de Impuestos Internos empezó a investigar a la pareja. Ese año, la Sra. Pogosyan se reunió con los agentes del IRS en una cafetería y respondió a preguntas sobre las declaraciones de la pareja. Los agentes del IRS dijeron a la Sra. Pogosyan que mentir a los agentes federales es un delito grave y que podría ser culpable y deber impuestos atrasados. Ella contó a los agentes que accedió a casarse con el Sr. Fomichev para que pudiera obtener la nacionalidad estadounidense. Él accedió a pagarle el alquiler a cambio del matrimonio. La pareja seguía casada y la Sra. Pogosyan accedió a llevar un micrófono. En enero de 2011, la Sra. Pogosyan testificó ante el gran jurado y declaró que el Sr. Fomichev necesitaba casarse con un ciudadano estadounidense para obtener la ciudadanía y que accedió a proporcionarle una vivienda a cambio del matrimonio. Declaró que nunca vivieron juntos y que el matrimonio no estaba destinado a durar más de unos pocos años. En octubre de 2012, la pareja solicitó el divorcio y, en diciembre de 2012, se formalizó. En marzo de 2013, el gobierno acusó al Sr. Fomichev de tres cargos de suscribir declaraciones de la renta falsas, dos cargos de hacer una declaración falsa a Estados Unidos para obtener una prestación de inmigración y dos cargos de hacer una declaración falsa en documentos de inmigración. El Sr. Fomichev presentó una petición de supresión de las grabaciones de sus conversaciones con la Sra. Pogosyan y presentó una petición de supresión del testimonio de la Sra. Pogosyan en el que se describía la conversación. Argumentó que las comunicaciones eran privilegiadas porque las declaraciones se hicieron cuando la pareja estaba casada. El gobierno alegó que el privilegio de las comunicaciones conyugales no se aplica a los matrimonios simulados. Alegaron que, dado que el Sr. Fomichev se casó con la Sra. Pogosyan con fines fraudulentos, no tenía expectativas de privacidad en sus comunicaciones. En primer lugar, el Noveno Circuito explica los dos privilegios que se derivan de una relación matrimonial: 1) el privilegio de las comunicaciones conyugales; y, 2) el privilegio testimonial conyugal. Regla 501 del Reglamento Federal de Pruebas. El privilegio de las comunicaciones conyugales protege las declaraciones o acciones destinadas a ser comunicaciones confidenciales entre cónyuges realizadas durante la existencia de un matrimonio válido; a menos que el matrimonio fuera irreconciliable cuando se realizaron las declaraciones.

Cualquiera de los cónyuges puede invocar el privilegio y «la protección que otorga a las declaraciones hechas durante el matrimonio sobrevive a éste». United States v. Fomichev, No. 16-50227 slip op. at *10 (9th Cir. August 8, 2018). Recuerda ese privilegio: podría ayudarnos. La finalidad del privilegio es garantizar que los cónyuges puedan comunicar sus sentimientos más profundos sin temor a una posible exposición ante un tribunal. El privilegio del testimonio conyugal prohíbe a uno de los cónyuges testificar contra el otro en causas penales durante el transcurso de su matrimonio. Sólo el cónyuge testigo tiene el privilegio de negarse a declarar en contra. El privilegio testimonial conyugal termina cuando finaliza el matrimonio. Los tribunales han considerado que existe una excepción de matrimonio simulado al privilegio del testimonio conyugal. En otras palabras, no existe el privilegio testimonial conyugal cuando la finalidad del matrimonio era invocar el privilegio testimonial conyugal. Estados Unidos contra Saniti, 604 F.2d 603 (9ª Cir. 1979). La Novena plantea entonces la siguiente pregunta: ¿debe permitirse al gobierno utilizar las comunicaciones conyugales privadas del Sr. Fomichev para probar su caso? La respuesta es no. La Novena reconoció que hay muchas razones por las que las parejas se casan, como la planificación del patrimonio, la obtención de prestaciones sanitarias y el aumento de las posibilidades de adoptar hijos. A continuación, la Novena cita en una nota a pie de página lo siguiente: «Del mismo modo que los matrimonios por dinero, apenas una novedad, o los matrimonios entre príncipes y princesas por razones de Estado pueden ser auténticos y no matrimonios farsa, también pueden ser auténticos los matrimonios para obtener la tarjeta verde«. United States v. Orellana-Blanco, 294 F.3d 1143, 1151 (9th Cir. 2002) citado en Fomichev, slip op. en *13 n.3 (énfasis añadido). El Noveno Circuito continuó señalando que el privilegio de las comunicaciones conyugales sólo se extiende a las comunicaciones realizadas durante el matrimonio o hasta que éste sea irreconciliable. El Noveno Circuito devolvió entonces el caso al Tribunal de Distrito para que determinara si el matrimonio se había vuelto irreconciliable en el momento en que la Sra. Pogosyan llevaba un micrófono y el IRS grababa sus conversaciones. Ahora bien, aunque este caso puede no aplicarse a los procedimientos de inmigración, sobre todo porque no se aplican las Reglas Federales sobre Pruebas, el caso se aplica claramente a cualquier procedimiento penal por fraude de inmigración y podría ser muy útil. ¡Enhorabuena una vez más a la defensa audaz! Estados Unidos contra Fomichev, nº 16-50227 (9th Cir. 8 de agosto de 2018).