La cima de la Novena: 10 de agosto de 2018 – Segunda parte

Parte II – Decisiones de la Junta de Apelaciones de Inmigración La BIA emitió dos decisiones la semana pasada, y creo que ambas podrían ser revocadas total o parcialmente. En primer lugar, la BIA amplió la definición de delito de vileza moral para incluir delitos moralmente reprobables contrarios a las normas de una sociedad civilizada (incluidas las peleas de gallos). En segundo lugar, la BIA aclaró que no existen límites temporales para los delitos que impliquen vileza moral en virtud del artículo 237(a)(2) de la INA. En tercer lugar, la BIA sostuvo que una «sentencia» por desacato a un tribunal equivale a una condena según la definición de INA § 101(a)(48). Como he dicho, si el término «delito que implique vileza moral» no era inconstitucionalmente vago antes, creo que ahora sí lo es.

La Junta de Apelaciones de Inmigración amplía la definición de delito de vileza moral para incluir los delitos moralmente reprobables contrarios a las normas de una sociedad civilizada

En lo que parece ser una lucha continua con el Noveno Circuito, la BIA amplió la definición de delito de vileza moral (CIMT) y sostuvo que esta nueva definición expansiva es la que rige en el Noveno Circuito, aunque la definición de CIMT del Noveno Circuito es notablemente más restrictiva. Ya veremos. Creo que la nueva definición de la BIA puede ser inconstitucionalmente vaga, y está definitivamente madura para ser impugnada. En la misma decisión, la BIA sostuvo que los límites temporales de un CIMT según los motivos de deportación (INA § 237) no se aplican a efectos de la elegibilidad legal para la cancelación de expulsión de un residente permanente no ilegal. En otras palabras, si un no ciudadano, que entró en Estados Unidos sin ser inspeccionado y solicita la cancelación de expulsión para residentes permanentes no legales, es condenado alguna vez por un delito susceptible de expulsión (CIMT, delito de drogas, delito de violencia doméstica o maltrato de menores), no podrá optar legalmente a la cancelación de expulsión. Este caso concreto ya ha llegado hasta el Noveno Circuito (lo que ha dado lugar a una decisión publicada) y ha vuelto a bajar. Ésta es la segunda decisión publicada por la BIA sobre este caso y la tercera decisión publicada en total. Se trata de un caso sobre peleas de gallos y sobre si las peleas de gallos son categóricamente un CIMT. En caso afirmativo, ¿se impide legalmente al no ciudadano cumplir los requisitos para la cancelación de la expulsión por haber sido condenado por un CIMT en virtud del artículo 237(a)(2) de la INA? Spoiler alert: la BIA declaró que se trata de un CIMT y que el no ciudadano no puede optar legalmente a la cancelación. Augustin Ortega-Lopez es natural y ciudadano de México, y estuvo presente en Estados Unidos sin ser admitido ni obtener la libertad condicional. (Este hecho es bastante interesante desde el punto de vista de la postura y el resultado del caso). En 1992 entró en Estados Unidos sin ser inspeccionado. Tiene tres hijos ciudadanos estadounidenses. En 2009, fue condenado en el Tribunal de Distrito de EE.UU. por patrocinar o exhibir un animal en una empresa de peleas de animales (concretamente, peleas de gallos), un delito menor. Fue condenado a un año de libertad condicional y sin pena de cárcel. En 2011, el Tribunal de Inmigración ordenó su expulsión y declaró que no tenía derecho a la cancelación de la expulsión para residentes permanentes no ilegales en virtud de INA § 240A(b) porque había sido condenado por un CIMT según la definición de 237(a)(2)(A)(i). La BIA publicó una decisión que confirmaba la decisión del Tribunal de Inmigración. Asunto Ortega-López, 26 I.&N. Dec. 99 (BIA 2013). El caso pasó al Noveno Circuito y éste, en una decisión publicada, consideró que el delito subyacente no era categóricamente un CIMT. El Noveno Circuito señaló: «En 2008, Ortega-López se declaró culpable de un delito menor de peleas de gallos. Difícilmente era el Don Corleone (o incluso el Fredo) de esta empresa». Ortega-López contra Lynch, 834 F.3d 1015 (9th Cir. 2016). En una decisión muy humorística, que merece la pena leer sólo por la irónica redacción, el Noveno Circuito sostuvo que los CIMT se dividen en dos categorías, los que implican fraude y los que implican actos graves de bajeza o depravación. Robles-Urrea v. Holder, 678 F.3d 702 (9th Cir. 2012). La Novena señaló que los delitos de vileza moral no fraudulentos casi siempre implican la intención de perjudicar a alguien, la imposición real de un daño a alguien o una acción que afecta a una clase protegida. Núñez contra Holder, 594 F.3d en 1131.

La Novena sostuvo: «[s]i bien nuestra jurisprudencia no exige explícitamente a la BIA que aplique este lenguaje en Núñez, creemos que una devolución para considerar este lenguaje es apropiada en este caso, ya que el delito en cuestión que implica daños a pollos está, a primera vista, fuera del ámbito normal de los CIMT». Ortega-López, 834 F.3d en 1018. La Novena devolvió el caso a la BIA. Pues bien, la BIA volvió con fuerza y determinó que un delito que implica daños a gallinas es un CIMT. Además, la BIA determinó que el Sr. Ortega-López no podía acogerse a la cancelación de expulsión en virtud del artículo 237(a)(2)(A)(i) de la INA, a pesar de que el delito entraba dentro de la excepción de delito menor y no era un delito susceptible de expulsión en virtud del artículo 212(a)(2) de la INA. Más concretamente, el Noveno Circuito no estaba de acuerdo con la decisión de la BIA en el asunto Cortez, 25 I.&N. Dec. 301 (BIA 2010) de que el lenguaje llano de la sección 240A(b)(1)(C) establece que sólo las características específicas del delito son aplicables para determinar si un no ciudadano ha sido condenado por un delito tipificado en una de esas secciones. Lozano-Arrendono v. Sessions, 866 F.3d 1082 (BIA 2017). Debemos dividir este análisis en dos partes, ya que ambas son importantes. En primer lugar, tenemos que analizar la nueva definición de CIMT de la BIA. Y, en segundo lugar, tenemos que analizar cuándo un no ciudadano está legalmente impedido para establecer su elegibilidad para la cancelación de expulsión como residente permanente no ilegal.

Delito de vileza moral

La BIA amplió la definición de un CIMT. La BIA señaló que, para constituir un CIMT, el delito debe tener dos elementos esenciales: 1) un estado mental culpable y 2) una conducta reprobable. El elemento importante aquí es la «conducta reprobable». Una conducta es reprobable si es «intrínsecamente vil, vil o depravada, y contraria a las normas aceptadas de la moral y a los deberes que se deben entre las personas o a la sociedad en general». Esta determinación relativa a la naturaleza de un delito se rige por las normas morales contemporáneas y puede ser susceptible de cambio en función de las opiniones imperantes en la sociedad. Asunto Ortega-López, 27 I.&N. Dec. en 385. La BIA señaló que el Noveno Circuito ha creado su propia definición de CIMT y que esos delitos se dividen en dos categorías: 1) los que implican fraude; y 2) los que implican graves actos de bajeza y depravación. Los delitos que entran en la segunda categoría casi siempre implican intención de dañar, daño a una persona o un acto que afecte a una clase protegida. La BIA señaló que el Noveno Circuito devolvió este caso para ver si un delito que no implica fraude entra en una de esas tres categorías. La BIA declinó la invitación. La BIA consideró que, aunque los principios pueden ser orientaciones útiles, la Junta no se limitaba a las categorías anteriores. La Junta sostuvo que puede revisar los CIMT caso por caso y que puede reconocer como CIMT diversos delitos que quedan fuera de esas directrices. La BIA sostuvo: «En nuestra opinión, conductas como la prostitución y el incesto son tan contrarias a las normas de una sociedad civilizada que resultan moralmente reprobables. Reconocemos que estos delitos son moralmente reprobables no por la presencia de un daño o por la necesidad de proteger a un segmento vulnerable de la sociedad, sino por la naturaleza socialmente degradante de los servicios sexuales comercializados y de las relaciones sexuales incestuosas. Estos delitos «ofenden[] los valores más fundamentales de la sociedad. *.*.*. Consideramos que el delito de patrocinar o exhibir a un animal en una empresa de lucha es de naturaleza similar. Por estas razones, concluimos que, al evaluar si un delito que no implica fraude es un delito que implica vileza moral, la ausencia de intención de dañar, de daño a las personas o de una clase protegida de víctimas no es determinante. Consideramos apropiado aplicar esta norma en todo el país, incluido el Noveno Circuito, porque una norma única fomenta la necesidad primordial de «uniformidad en la administración de las leyes de inmigración». Asunto Ortega López, 27 I.&N. Dec. en 386-87. Huelga decir que la BIA consideró que las peleas de gallos son categóricamente un CIMT. Sin embargo, la Junta reconoció que las peleas de gallos no son ilegales en todas las jurisdicciones de Estados Unidos. Sin embargo, el hecho de que varios territorios de Estados Unidos no hayan actualizado sus leyes para prohibir algunas formas de peleas de animales no cambia la conclusión del BIA «respecto a la naturaleza profundamente degradante de dicha conducta». Asunto Ortega López, 27 I.&N. Dec. en 390. No veo cómo esta definición de un CIMT resiste una alegación de vaguedad constitucional. ¿Cómo es posible que una persona sepa lo que constituye un CIMT en general si se decide caso por caso porque el delito es «socialmente degradante» según las «normas de la comunidad»?

Admitámoslo, las normas comunitarias de San Francisco, son muy diferentes de las normas comunitarias de Birmingham. ¿Cómo se puede crear una norma de ámbito nacional que se base efectivamente en las normas comunitarias locales? ¿Cómo puede el gobierno de EEUU deportar a una persona por un delito que ni siquiera es delito en algunas partes del país? Además, el tercer criterio es tan amorfo que es imposible determinar lo que significa. Por último, aunque respeto la preocupación de la BIA por los animales y su bienestar, ¿dónde está exactamente su preocupación por los niños ciudadanos estadounidenses que van a ser separados de sus padres?

¿Cuándo se impide estatutariamente a un no ciudadano establecer su derecho a la cancelación de la residencia permanente no legal?

La siguiente parte de este caso trata sobre qué es un delito según el artículo 237(a)(2) de la INA. Volvamos atrás. Para poder optar a la cancelación de expulsión como residente permanente no ilegal, el no ciudadano debe demostrar que no ha sido condenado por un delito tipificado en los artículos 212(a)(2), 237(a)(2) o 237(a)(3) de la INA. INA § 240A(b)(1)(C). Ahora bien, aquí está el problema, y ten paciencia conmigo, nos estamos adentrando en los entresijos de la interpretación de la ley. El artículo 212(a)(2) de la INA enumera los motivos penales de inadmisibilidad e incluye los delitos que entrañen vileza moral, los delitos relacionados con sustancias controladas, la prostitución, el blanqueo de dinero y la trata de seres humanos. También incluye la excepción por delito menor para los CIMT. La excepción por delitos menores establece que si un no ciudadano ha sido condenado por un único CIMT y la pena máxima por el delito no supera un año de prisión, y el no ciudadano fue condenado a más de seis meses, entonces el delito entra dentro de la excepción por delitos menores y el no ciudadano no es inadmisible. La siguiente parte de la ley que debemos examinar es la Sección 237(a)(2): los motivos penales de deportación. Estos motivos incluyen los CIMT, los delitos con agravantes, la huida a gran velocidad, no registrarse como delincuente sexual, los delitos relacionados con sustancias controladas, los delitos con armas de fuego, los delitos de violencia doméstica y el tráfico de personas. La BIA y los tribunales han dejado muy claro que un no ciudadano que haya entrado sin inspección sigue estando legalmente excluido de la posibilidad de obtener la cancelación de expulsión permanente no ilegal si ha sido condenado por un delito tipificado en el artículo 237(a)(2) o 237(a)(3) (que incluye la falsificación de documentos y la reclamación falsa de la ciudadanía estadounidense), que puede no ser un delito inadmisible. El problema es que la Sección 237(a)(2) tiene límites temporales para los delitos que implican vileza moral. A saber, un no ciudadano que haya sido condenado por un CIMT en los cinco años siguientes a su admisión es expulsable siempre que se le imponga una pena de un año o más. En este caso, el Sr. Ortega-López nunca fue admitido en Estados Unidos, aunque la condena subyacente se produjo muchos años después de que llegara a Estados Unidos. Por tanto, ¿le impide la ley cumplir los requisitos para la cancelación de la expulsión como residente permanente no legal por haber sido condenado por un CIMT que entra claramente dentro de la excepción de delito menor y que probablemente no habría sido un CIMT expulsable si hubiera entrado en Estados Unidos con un visado de no inmigrante y se hubiera quedado más tiempo del permitido? El Noveno Circuito reconoció que este estatuto era ambiguo y lo devolvió a la BIA de acuerdo con Chevron. Lozano-Arrendondo v. Sessions, 866 F.3d 1082 at 1090 (9th Cir. 2017). La cuestión que la BIA tuvo que decidir es si la referencia al término «un delito según» 212(a)(2), 237(a)(2) y 237(a)(3), incorpora todas o parte de esas secciones, o si el Congreso pretendía alguna otra interpretación del estatuto. La BIA sostuvo que, aunque está claro que todos los delitos descritos en los artículos 212(a)(2), 237(a)(2) y 237(a)(3) se aplican a todos los no ciudadanos -independientemente de si han sido admitidos o no-, lo que no está claro son las partes restantes de la ley (las relativas a las limitaciones temporales y numéricas). La BIA ha sostenido en el pasado que ni el requisito de «admisión» del estatuto ni la parte temporal del mismo forman parte del delito tipificado en ese artículo.

El Noveno Circuito en Lozano-Arrendondo ordenó a la BIA que considerara si una interpretación más razonable de la ley es si es posible interpretar el término «admisión» en el sentido de «entrada» física en este contexto. En otras palabras, si bien está claro que una persona que entró en Estados Unidos sin inspección y cometió un CIMT en los tres años siguientes a su entrada es expulsable en virtud del 237(a)(2) por haber sido condenado por un CIMT en los cinco años siguientes. Pero, ¿qué ocurre con una persona que entró en Estados Unidos sin inspección y cometió un CIMT en los 10 años siguientes a su entrada? ¿Esa persona no puede acogerse a la cancelación de expulsión como residente permanente no legal por haber sido condenada por un delito tipificado en el artículo 237(a)(2)? La BIA sostuvo que no había límites temporales. «[E]stamos convencidos de que la lectura más razonable de la sección 240A(b)(1)(C) es que hace referencia a un segmento seleccionado -el «delito»- de un todo colectivo -el correspondiente motivo de expulsión según la sección 212(a)(2), 237(a)(2) o 237(a)(3)-«. Ortega-López, 27 I.&N. Dec. en 393. La BIA continúa explicando que la «»admisión» y los requisitos temporales a lo largo de la sección 237(a) de la Ley son significativos a la hora de determinar la expulsión de un extranjero, y el Congreso creó estos requisitos con este fin. El hecho de que sean inaplicables para determinar la admisibilidad de un extranjero a la expulsión en virtud de la sección 240A(b)(1)(C) no los convierte en superfluos». Ortega-López, 27 I.&N. Dec. en 394. La BIA concluyó que la condena del Sr. Ortega-López por peleas de gallos era categóricamente un CIMT. Por lo tanto, era deportado en virtud de INA § 237 (recuérdese que el delito entraba dentro de la excepción de inadmisibilidad por delito menor) y no tenía derecho a la cancelación de expulsión según la definición de INA § 240A(b)(1)(C). Podría decirse que un no ciudadano que entrara en Estados Unidos con un visado de inspección, que se quedara más tiempo del permitido por un visado de no inmigrante, que fuera condenado por un CIMT más de cinco años después de su admisión, y que el CIMT también entrara dentro de la excepción por delito menor de inadmisibilidad según la INA § 212(a)(2), podría optar a la cancelación de expulsión para residentes permanentes no legales. Supongo que este caso volverá al Noveno Circuito sobre todas las cuestiones. Asunto Ortega-López, 27 I.&N. Dec. 382 (BIA 2018).

El enfoque categórico no determina si una condena por quebrantamiento de una orden de protección conforme a INA § 237(a)(2)(E) inhabilita a un no ciudadano para la cancelación de expulsión como residente permanente no legal

Este caso también fue devuelto por el Noveno Circuito para examinar si el no ciudadano podía acogerse a la cancelación de expulsión permanente no ilegal en virtud de INA § 240A(b), cuando el no ciudadano tenía una «Sentencia General de Desacato» por violación de una orden de protección. ¿Constituía la sentencia una condena con arreglo al artículo 237(a)(2)(E)(ii) de la INA, por lo que el no ciudadano no podía optar legalmente a la cancelación de la expulsión? La BIA dijo que sí. Este caso podría tener mayores implicaciones, ya que cada vez más no ciudadanos acuden a los tribunales estatales para que se anulen sus condenas a efectos de inmigración. Sabemos que el Fiscal General ha solicitado informes sobre si una condena por sustancias controladas que ha sido anulada en virtud del artículo 1203.43 del Código Penal de California sigue siendo una condena por sustancias controladas. Este caso podría ser una señal de que la BIA y el Fiscal General están intentando reducir el reconocimiento de la exención posterior a la condena para los no ciudadanos. Julio Medina-Jiménez es natural y ciudadano de México y entró en Estados Unidos sin inspección en 1995. El 28 de julio de 2010, se declaró culpable de desacato al tribunal por violar una orden de protección dictada por un tribunal estatal de Oregón. Fue condenado a siete días de cárcel y dieciocho meses de libertad condicional. El 30 de julio de 2010, el DHS emitió un Aviso de Comparecencia en el que se acusaba al Sr. Medina-Jiménez de ser inadmisible en virtud del artículo 212(a)(6) de la INA por estar presente en Estados Unidos sin haber sido admitido o haber obtenido la libertad condicional. El Sr. Medina-Jimenez admitió la expulsión y solicitó la cancelación de la expulsión para residentes permanentes no legales. El 13 de diciembre de 2011, el Tribunal de Inmigración denegó su solicitud al considerar que había sido condenado por violar una orden de protección y que, por tanto, no cumplía los requisitos legales para la cancelación de la expulsión en virtud de INA § 237(a)(2)(E) (ii). El 14 de septiembre de 2013, la BIA desestimó el recurso del Sr. Medina-Jiménez. Como no estaba dispuesto a rendirse, el Sr. Medina-Jiménez presentó una moción ante el tribunal de Oregón solicitando que el tribunal corrigiera la sentencia original dictada en relación con su violación de una orden de protección. El 9 de octubre de 2014, el tribunal de Oregón dictó una «Sentencia general de desacato» nunc pro tunc a la fecha de la orden original. Cambió la caracterización del delito de «condena» a «sentencia de desacato». El 27 de enero de 2015, el Noveno Circuito accedió a la petición del Gobierno de devolver el caso a la BIA para que determinara el efecto de esta nueva sentencia sobre la elegibilidad del demandado para la cancelación de la expulsión. El 14 de julio de 2015, la BIA emitió una segunda resolución en este caso en la que sostenía que, aunque Oregón ya no considera el desacato al tribunal un «delito», el delito de desacato en sí se procesó conforme a la ley estatal como «punitivo» y dio lugar a su condena según la definición de INA § 101(a)(48). El caso volvió al Noveno Circuito y, una vez más, el Gobierno solicitó que se devolviera a la BIA para abordar si las decisiones del Tribunal Supremo en Mathis contra Estados Unidos y Descamps contra Estados Unidos para determinar qué análisis utilizar para determinar un no ciudadano que es expulsable en virtud de la Sección 237(a)(2)(E) (ii) (violación de una orden de protección) cuando no se requiere una condena.

Mientras este caso estaba pendiente, la BIA emitió Matter of Obshatko, 27 I.&N. Dec. 173 (BIA 2017), en el que sostiene que el análisis de si la violación de una orden de protección convierte a un no ciudadano en expulsable en virtud de INA § 237(a)(2)(E)(ii) no se rige por el enfoque categórico, incluso si la acusación se basa en una condena. En su lugar, el juez de inmigración debe considerar las pruebas probatorias y fiables relativas a lo que el tribunal estatal determinó sobre la infracción del no ciudadano. La BIA sostuvo que, en el contexto de la cancelación de la expulsión, el artículo 240A(b)(1)(C) hace que un no ciudadano no pueda optar legalmente a la exención si es condenado por un delito tipificado en el artículo 237(a)(2). La BIA sostuvo que los tribunales deben realizar dos comprobaciones distintas. En primer lugar, un Juez de Inmigración debe determinar si el delito en cuestión dio lugar a una «condena» según la definición de INA § 101(a)(48). En segundo lugar, el Juez de Inmigración debe decidir si el tribunal estatal ha declarado que el no ciudadano «participó en una conducta que infringe la parte de una orden de protección que implica protección contra amenazas creíbles de violencia, acoso reiterado o lesiones corporales a la persona o personas para las que se emitió la orden de protección». Al realizar la segunda investigación, los Jueces de Inmigración deben examinar las pruebas probatorias y fiables sobre si las conclusiones del tribunal estatal de que se ha violado una orden de protección cumplen los requisitos del artículo 237(a)(2)(E)(ii). En primer lugar, debemos examinar el lenguaje de 237(a)(2)(E)(ii). Todo extranjero que, en cualquier momento posterior a su admisión, sea objeto de una orden de protección dictada por un tribunal y que éste determine que ha incurrido en una conducta que vulnera la parte de la orden de protección que implica la protección contra amenazas creíbles de violencia, acoso reiterado o lesiones corporales a la persona o personas para las que se dictó la orden de protección, es expulsable. A efectos de esta cláusula, el término «orden de protección» significa cualquier mandato judicial emitido con el fin de impedir actos violentos o amenazadores de violencia doméstica, incluidas las órdenes temporales o definitivas emitidas por tribunales civiles o penales (distintas de las órdenes o disposiciones sobre manutención o custodia de menores), tanto si se han obtenido mediante la presentación de una demanda independiente como si se trata de una orden pendente lite en otro procedimiento. A continuación, la BIA realiza una verdadera gimnasia mental. El uso del término «condenado» en la sección 240A(b)(1)(C) de la Ley

[statutory ineligibility for non-lawful permanent resident cancellation of removal] no significa que deba aplicarse el enfoque categórico. Dicha sección hace referencia a delitos en diversas disposiciones de la Ley que requieren una condena, pero aquí se trata de un delito que se alega «en virtud» de la sección 237(a)(2)(E)(ii) de la Ley, para el que no es esencial una condena. Aunque una condena es necesaria en el contexto de la cancelación de la expulsión, sería incongruente aplicar el enfoque categórico basado en elementos a la sección 237(a)(2)(E)(ii), que se centra en la determinación de un tribunal respecto a la conducta de un extranjero. *.*.*. En su lugar, los Jueces de Inmigración sólo tienen que decidir si el extranjero ha sido condenado en el sentido de la Ley (INA § 101(a)(48)) y si la condena es por violar una orden de protección según la Sección 237(a)(2)(E)(ii)». Asunto Medina-Jiménez, 27 I.&N. Dec. 399, 403 (BIA 2018). La BIA consideró que el expediente incluye pruebas fiables e indiscutibles de que el Sr. Medina-Jimenez fue condenado por un delito tipificado en la sección 237(a)(2)(E)(ii) de la Ley. La sentencia del tribunal de Oregón declara que el Sr. Medina-Jimenez fue condenado por desacato al tribunal y que la declaración de culpabilidad se basó en la violación de una orden de alejamiento. En consecuencia, el Sr. Medina-Jimenez no puede acogerse legalmente a la cancelación de expulsión para residentes permanentes no ilegales. Asunto Medina-Jimenez, 27 I.&N. Dec. 399 (BIA 2018).