La cima de la Novena 31 de agosto de 2018 Primera parte

La Junta de Apelaciones de Inmigración distinguió y aparentemente anuló la decisión del Tribunal Supremo en Pereira contra Sessions, ¡y las condenas por metanfetamina en California ya no son delitos federales por sustancias controladas! ¡Esta semana hemos estado en la mejor montaña rusa de TODAS! ¡Es el equivalente a la montaña rusa X2 de Six Flags Magic Mountain en Valencia, California! (Aquí está el enlace de la montaña rusa, https://www.sixflags.com/magicmountain/attractions/x2-coaster). Voy a dividir el blog de esta semana en dos partes, porque estos dos casos tienen tantas cosas que merecen su propio blog. Tengo que decir que este blog puede que sea mi favorito del año hasta ahora. Esta semana también han ocurrido muchas otras cosas importantes, pero nada tan emocionante como la decisión de la BIA de anular al Tribunal Supremo, o el hecho de que una condena por metanfetamina en California no sea un delito federal por sustancias controladas (todo es cuestión de isómeros). Empecemos por la Junta de Apelaciones de Inmigración.

Junta de Recursos de Inmigración

Un aviso de comparecencia que no especifica la hora y el lugar de la audiencia inicial de expulsión de un no ciudadano cumple los requisitos de un aviso de comparecencia conforme a INA § 239(a) siempre que se envíe posteriormente al no ciudadano un aviso de audiencia que especifique esta información

La Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) sostuvo que un Aviso de Comparecencia que no especifica la hora y el lugar de la audiencia inicial de expulsión confiere al Juez de Inmigración la jurisdicción sobre el procedimiento y cumple los requisitos de un Aviso de Comparecencia especificados en INA § 239(a) siempre que el aviso de audiencia que especifica la hora y el lugar de la audiencia se envíe posteriormente al no ciudadano. Sin embargo, la decisión no analiza el propio estatuto e ignora la decisión del Tribunal Supremo en Pereira. La BIA sostuvo que un proceso de notificación en dos fases es suficiente para cumplir los requisitos legales de INA § 239(a). La BIA señaló que Pereira sólo aborda la regla del plazo de suspensión para la cancelación de la expulsión de residentes ilegales permanentes y no aborda ninguna cuestión jurisdiccional. Lo que es muy interesante es que la BIA eligió utilizar un caso del Noveno Circuito para emitir su decisión publicada. (El Noveno Circuito es el circuito más notoriamente liberal del país y, al menos en California, todos vamos en unicornio al trabajo; y todas nuestras oficinas tienen toboganes y mesas de ping-pong. Bueno, esa última parte es cierta en el sector tecnológico). Va a ser muy interesante ver lo que hace el Noveno Circuito. Preveo que habrá una división en los circuitos y que esta cuestión volverá al Tribunal Supremo en uno o dos años. Independientemente de esta decisión, creo que es muy importante que en todos nuestros casos preservemos la cuestión y argumentemos que los tribunales de inmigración no tienen jurisdicción sobre estos casos porque un Aviso de Comparecencia putativo no transmite jurisdicción a los tribunales de inmigración. Volvamos a la decisión. Germán Bermúdez-Cota es natural y ciudadano de México. En 1991, entró en Estados Unidos sin ser inspeccionado. El 28 de agosto de 2013, el DHS le entregó personalmente un aviso de comparecencia que le ordenaba comparecer ante un juez de inmigración en una fecha y hora por fijar. El 9 de septiembre de 2013, el Tribunal de Inmigración envió por correo una notificación de comparecencia a la dirección que el Sr. Bermúdez-Cota facilitó con la hora y la fecha de la comparecencia. El Sr. Bermúdez-Cota admitió en alegaciones escritas que recibió la notificación adecuada de la citación para comparecer y que compareció en todas las vistas posteriores. El 3 de octubre de 2017, en su última audiencia, el Sr. Bermúdez-Cota solicitó un aplazamiento o un cierre administrativo basado en su elegibilidad para ajustar su estatus. El IJ denegó sus peticiones, pero le concedió la salida voluntaria. Mientras su apelación estaba pendiente ante la BIA, el Tribunal Supremo emitió su decisión en Pereira v. Sessions, 138 S. Ct. 2105 (2018) y el Sr. Bermúdez-Cota presentó una moción de cese ante la BIA. En Pereira, el Tribunal Supremo sostuvo lo siguiente (me encanta este lenguaje, así que tengo que citarlo) «Si el Gobierno notifica a un no ciudadano un documento denominado «notificación de comparecencia», pero el documento no especifica ni la fecha ni el lugar del procedimiento de expulsión, ¿se aplica la norma de suspensión? La respuesta es tan obvia como parece: No». Pereira, 138 S.Ct. en 2110. La BIA (en un lenguaje mucho menos elegante y divertido) sostuvo que Pereira se limita a la regla de detención. La BIA observó que al Sr. Bermúdez-Cota, a diferencia del Sr. Pereira, se le notificó correctamente tanto una citación para comparecer como una posterior citación para una vista.

«Aunque el Tribunal declaró que un aviso de comparecencia que no informa a un extranjero de cuándo y dónde debe comparecer para el procedimiento de expulsión no es un «aviso de comparecencia» según el artículo 239(a), explicó que esto era así porque «[c]onfeccionar a un no ciudadano de tal información sobre la hora y el lugar es una función esencial de un aviso de comparecencia, ya que sin ella, el Gobierno no puede esperar razonablemente que el no ciudadano comparezca para su procedimiento de expulsión.» Pereira, 138 S. Ct. en 2115. El demandado en este caso estaba claramente suficientemente informado para asistir a su vista». Asunto Bermúdez-Cota, 27 I.&N. Dec. 441, 443 (BIA 2018). A continuación, la BIA hace algo muy interesante, en lugar de fijarse en el estatuto que está interpretando, se fija en el reglamento. Ignora por completo el estatuto. Empecemos por el estatuto. INA § 239(a) dice en su totalidad:

• Aviso de comparecencia

  (1) En general En los procedimientos de expulsión en virtud de la sección 1229a de este título, se entregará una notificación por escrito (en esta sección denominada «notificación de comparecencia») en persona al extranjero (o, si la notificación personal no es factible, mediante notificación por correo al extranjero o al abogado de registro del extranjero, si lo hubiera) especificando lo siguiente: (A) La naturaleza del procedimiento contra el extranjero. (B) La autoridad legal bajo la que se lleva a cabo el procedimiento. (C) Los actos o conductas que supuestamente infringen la ley. (D) Los cargos contra el extranjero y las disposiciones legales que supuestamente se han infringido. (E) El extranjero puede estar representado por un abogado y se le proporcionará (i) un plazo para conseguir un abogado conforme al apartado (b)(1) y (ii) una lista actualizada de abogados preparada conforme al apartado (b)(2). (F)(i) El requisito de que el extranjero debe proporcionar inmediatamente (o haber proporcionado) al Fiscal General un registro escrito de una dirección y un número de teléfono (si lo hubiera) en el que se pueda contactar con el extranjero en relación con los procedimientos en virtud de la sección 1229a de este título.(ii) El requisito de que el extranjero debe proporcionar inmediatamente al Fiscal General un registro escrito de cualquier cambio de dirección o número de teléfono del extranjero.(iii) Las consecuencias en virtud de la sección 1229a(b)(5) de este título de no proporcionar información sobre la dirección y el teléfono de conformidad con este subapartado. (G)(i)La hora y el lugar en que se celebrará el procedimiento. (ii) Las consecuencias, según la sección 1229a(b)(5) de este título, de la no comparecencia en dicho procedimiento, salvo en circunstancias excepcionales. La ley exige claramente que el aviso de comparecencia enumere la hora y el lugar en que se celebrará el procedimiento. Realmente no puede ser más claro. Ahí está, INA § 239(a)(1)(G). Después de que el Congreso promulgara esta ley, el Poder Ejecutivo promulgó una normativa en la que se enumeraba la información que debe contener una notificación de comparecencia. Esa lista no establece la fecha y hora de la audiencia inicial. Cuando leí por primera vez esta normativa, pensé que estaba alucinando o demasiado cansada porque no encontraba dónde decía que el Aviso de comparecencia debía enumerar la hora y la fecha de la vista. Pero no es así. Aquí está la parte pertinente del reglamento:

• La Orden de Mostrar Causas y el Aviso de Comparecencia también deben incluir la siguiente información:

  (1) La naturaleza del procedimiento contra el extranjero; (2) La autoridad legal bajo la que se lleva a cabo el procedimiento; (3) Los actos o conductas que supuestamente infringen la ley; (4) Los cargos contra el extranjero y las disposiciones legales que supuestamente se han infringido; (5) El aviso de que el extranjero puede ser representado, sin coste alguno para el gobierno, por un abogado u otro representante autorizado para comparecer de conformidad con el 8 CFR 1292.1;

  (6) La dirección del Tribunal de Inmigración en el que el Servicio presentará la Orden de Mostrar Causas y el Aviso de Comparecencia; y

  (7) Una declaración de que el extranjero debe comunicar al Tribunal de Inmigración que tenga el control administrativo del Registro de Procedimientos su dirección y número de teléfono actuales y una declaración de que la omisión de dicha información puede dar lugar a una audiencia in absentia de conformidad con § 1003.26. 8 C.F.R. § 1003.15(b). La BIA señaló que está obligada a seguir la normativa citando Matter of L-M-P-, 27 I.&N. Dec. 236 (BIA 2018). Bermúdez-Cota, 27 I.&N. Dec. en 444. La BIA sostuvo, (y esto no tiene precio):

  El reglamento no especifica qué información debe contener un «documento de acusación» en el momento en que se presenta ante un Tribunal de Inmigración, ni exige que el documento especifique la hora y la fecha de la audiencia inicial antes de que se otorgue la jurisdicción. Bermúdez-Cota, 27 I.&N. Dec. en 445. Ahora bien, no sé dónde estudiaron derecho estas personas, pero en la facultad de derecho a la que yo asistí aprendimos que los reglamentos interpretan la ley y que, si hay una diferencia entre el reglamento y la ley, la ley es la fuente jurídica dominante. Aprendí (en la escuela primaria) que el Congreso redacta las leyes y el Poder Ejecutivo las hace cumplir. El Poder Ejecutivo promulga los reglamentos para hacer cumplir la ley. Es educación cívica de quinto curso, ¡ni siquiera de octavo! (Aunque la parte de que el Poder Ejecutivo promulga reglamentos para hacer cumplir las leyes es, de hecho, de la Facultad de Derecho). ¿Es que esta gente no ha visto nunca School House Rocks? La BIA no puede fijarse sólo en los reglamentos que omiten la parte de la ley que no gusta al Poder Ejecutivo y hacer que ese reglamento sea la ley dominante. Imagina que el 8 CFR § 1227 (clases de extranjeros deportables) omitiera a los no ciudadanos condenados por delitos con agravantes de su lista de no ciudadanos expulsables; ¿un no ciudadano condenado por un delito con agravantes de repente no sería expulsable porque ese motivo no figuraba en el reglamento promulgante? Como dijo Jeffrey Chase en su blog sobre esta decisión, la BIA teme mucho más a Jeff Sessions y a perder su empleo que al Tribunal Supremo. Es la única explicación de esta decisión. A continuación, la BIA cita el caso de control del Noveno Circuito (decidido antes de Pereira) que sostiene que «[a]unque

  [section 239](a)(1)(G)(i) exige que el aviso de comparecencia ‘especifique[]’ la hora y el lugar en que se celebrará el procedimiento, este tribunal nunca ha sostenido que el ‘aviso de comparecencia’ no pueda indicar que la hora y el lugar del procedimiento serán fijados en un momento futuro por el Tribunal de Inmigración». Popa v. Holder, 571 F.3d 890, 895 (9th Cir. 2009). Bermúdez-Cota, 27 I.&N. Dec. en 445. Así que, en realidad, la pregunta es: ¿puede un aviso de vista subsanar un aviso putativo de comparecencia? Hasta Pereira, cuatro circuitos parecían pensar que un aviso de comparecencia defectuoso podía subsanarse con el aviso de vista. Bermúdez-Cota, 27 I.&N. Dec. en 447. Sin embargo, el Tribunal Supremo fue muy claro al afirmar que un Aviso de Comparecencia sin la hora y el lugar del procedimiento de expulsión no era un Aviso de Comparecencia. Era un trozo de papel. «Además, la omisión de la información sobre la hora y el lugar no es, como afirma el disidente, un defecto trivial y ministerial, similar a un aviso de recurso sin firmar. *.*.* No especificar información integral, como la hora y el lugar del procedimiento de expulsión, sin duda «privaría a [the notice to appear] de su carácter esencial». Pereira, 138 S.Ct. en 2116-2117. Todos deberíamos seguir argumentando que estas notificaciones de comparecencia son putativas y que los tribunales de inmigración y la BIA no tienen jurisdicción sobre estos casos. Vamos a perder ante los tribunales de inmigración, la BIA y quizá en muchos de los circuitos, pero esta cuestión volverá al Tribunal Supremo. Asunto Bermúdez-Cota, 27 I.&N. Dec. 441 (BIA 2018).

Noveno Circuito

La definición californiana de metanfetamina es más amplia que la definición federal y, la definición californiana de metanfetamina no es divisible – En otras palabras, cualquier condena californiana por un delito de sustancias controladas en el que la sustancia subyacente sea metanfetamina no es un delito federal de sustancias controladas y no convierte al no ciudadano en inadmisible o deportable.

En un caso que me parece el más alucinante del año (y eso es decir mucho), el Noveno Circuito dictaminó que la definición californiana de metanfetamina es más amplia que la definición federal de metanfetamina y que la definición californiana de metanfetamina no es divisible. Lo que significa que una condena por metanfetamina en California ¡no es un delito federal por sustancias controladas! ¿Te has quedado alucinado? El Noveno Circuito sostuvo que una condena por metanfetamina según el Cal. Health & Safety Code § 11378 (posesión para la venta) y Cal. Health & Safety Code § 11379 (transporte o venta) es más amplia que la definición de una condena por metanfetamina según la Ley federal de Sustancias Controladas 21 U.S.C. § 812. El estatuto no es divisible porque las distintas variedades de metanfetamina contempladas por la ley de California son medios alternativos de cometer un único delito y no elementos alternativos de delitos distintos. Sospecho que este razonamiento puede ampliarse para incluir otras sustancias y otras secciones del Código de Salud y Seguridad de California, así como a los estatutos sobre sustancias controladas de otros estados, pero no he investigado. Así pues, detengámonos un momento para dar las gracias a los brillantes abogados a los que se les ocurrió este argumento. [Fueron abogados pro bono de Orrick, Herrington & Sutcliffe: ¡gracias, gracias, gracias!] Elisio Atenia Lorenzo es natural y ciudadano de Filipinas, entró en Estados Unidos como residente legal permanente en 1983 y ha vivido en Estados Unidos los últimos treinta y cinco años. En 2013, se declaró nolo contendere por posesión para la venta de metanfetamina, infringiendo el Código de Salud y Seguridad de Cal. Health & Safety Code § 11378 y transporte de metanfetamina en violación del artículo 11379. El acta de condena no identifica el tipo de metanfetamina implicada. El Estado de California condenó al Sr. Atenia Lorenzo a un año de cárcel y a libertad condicional. El ICE incoó un procedimiento contra el Sr. Atenia Lorenzo y le acusó de haber sido condenado por un delito con agravante en virtud del artículo 237(a)(2)(A)(iii) de la INA por tráfico de drogas y de ser expulsable en virtud del artículo 237(a)(2)(B)(i) de la INA por haber sido condenado por un delito relacionado con sustancias controladas. El Sr. Atenia Lorenzo presentó una moción para poner fin al procedimiento argumentando que sus condenas por metanfetamina no implicaban necesariamente una sustancia controlada según la definición de la ley federal. Argumentó que la ley de California es más amplia que la definición de metanfetamina de la Ley federal de sustancias controladas. «Concretamente, argumentó que la definición de metanfetamina según la ley de California es más amplia que la definición de metanfetamina según la Ley federal de Sustancias Controladas (CSA), porque la definición de la CSA sólo incluye los isómeros ópticos de la metanfetamina, mientras que la ley de California incluye tanto los isómeros ópticos como los geométricos de la metanfetamina.» Atenia Lorenzo v. Sessions, No. 15-70814, slip op. en *6 (9th Cir. 29 de agosto de 2018) (énfasis añadido). El Juez de Inmigración denegó la petición de cese del Sr. Atenia Lorenzo y ordenó su expulsión, y la BIA confirmó la decisión del IJ. El Noveno Circuito analizó cuidadosamente las leyes implicadas. En primer lugar, examinaron el Cal. Health & Safety Code § 11378, que tipifica como delito la posesión para la venta de una sustancia controlada según la definición de Cal.

Código de Salud y Seguridad § 11055. A continuación, consultaron el Código de Salud y Seguridad de Cal. Health & Safety Code § 11379, que prohíbe transportar, vender, regalar, etc. cualquier sustancia controlada definida en Cal. Código de Salud y Seguridad de California § 11055. Así pues, según la ley de California, la metanfetamina incluye «[m]etanfetamina, sus sales, isómeros y sales de sus isómeros». Código de Salud y Seguridad de Cal. Health & Safety Code § 11055(d)(2). Además, el Código de Salud y Seguridad de Cal. Health & Safety Code § 11033 establece además que «el término «isómero», a menos que se defina de otro modo, «incluye los isómeros ópticos y geométricos (diastereoméricos)». Por lo tanto, según la legislación de California, una condena por metanfetamina en virtud de los §§ 11378 o 11379(a) puede referirse a la metanfetamina o a las «sales, isómeros, [or] sales de sus isómeros» de la metanfetamina, incluidos los «isómeros ópticos y geométricos». Atenia Lorenzo, slip op. en *8. A continuación, el Noveno Circuito señala: «La CSA se aplica igualmente a «[t]oda sustancia» que «contenga cualquier cantidad de metanfetamina, incluidas sus sales, isómeros y sales de isómeros». 21 U.S.C. § 812 Lista II(c), Lista III(a)(2). Sin embargo, con respecto a la metanfetamina, la CSA sólo se aplica a los isómeros ópticos, no a los geométricos. Atenia Lorenzo, slip op. en *9. A continuación, la Novena cita 21 U.S.C. § 802(14): El término «isómero» significa el isómero óptico, excepto en la forma en que se utiliza en la sección I(c) y en la lista II(a)(4). Según se utiliza en la lista I(c), el término «isómero» significa cualquier isómero óptico, posicional o geométrico. En la lista II(a)(4), el término «isómero» significa cualquier isómero óptico o geométrico».

Id. La metanfetamina está incluida en las Listas II(c) y III(a)(3), por lo que, a efectos de la metanfetamina, la CSA sólo cubre los isómeros ópticos. Id. ¡Mierda! Jamás, jamás, lo habría entendido. (Por otra parte, las únicas palabras que entendía en la clase de química del instituto eran «el final es la semana que viene», así que la diferencia entre isómeros ópticos y geométricos me supera). El Noveno Circuito señala que no tiene motivos para creer que las distinciones entre la legislación de California sean irrelevantes. Ambas se esfuerzan en especificar los tipos de isómeros cubiertos para sustancias controladas concretas. El Noveno Circuito señala que la ley es facialmente excesiva y, a continuación, pasa a determinar si los diversos tipos de metanfetamina (por ejemplo, la metanfetamina, sus sales, sus isómeros ópticos y geométricos y las sales de sus isómeros) son divisibles y están sujetos al enfoque categórico modificado. En primer lugar, el Noveno Circuito busca en «fuentes autorizadas» de la legislación estatal una respuesta clara sobre si los isómeros geométricos y ópticos de la metanfetamina son elementos alternativos o medios alternativos para cometer el delito. El Noveno observó que el Estado de California determinó que la posesión de distintos tipos de la misma droga (como la metanfetamina) constituye un único delito según la ley californiana porque las drogas entran dentro de la misma clasificación en la lista de drogas. El Pueblo contra Schroeder, 70 Cal. Rptr. 491, 499 (Ct. App. 1968). La Novena señaló que el Tribunal Supremo de California citó a Schroeder con aprobación en In re Adams, 536 P.2d 473, 477 (Cal. 1975). En consecuencia, el tipo de metanfetamina no es un delito divisible y no está sujeto al enfoque categórico modificado. Así pues, aunque la sustancia controlada en sí es divisible (por ejemplo, si es metanfetamina, heroína o cocaína), la identidad del tipo de metanfetamina no es divisible y es excesivamente amplia. Ahora bien, por alguna razón, el IJ y el BIA nunca determinaron si el Sr. Atenia Lorenzo había sido condenado por un delito con agravantes. Simplemente determinaron que era deportable por haber sido condenado por un delito relacionado con sustancias controladas. El Noveno Circuito devolvió este caso a la BIA para que determinara si había sido condenado por un delito grave de tráfico de drogas, pero añadieron estas palabras de precaución: «Si la BIA aborda la teoría del delito con agravante del gobierno en la devolución, debe considerar si dicha teoría adolece del mismo defecto que la teoría de la expulsión del gobierno según 8 U.S.C. § 1227(a)(2)(B)(i)

[INA § 237(a)(2)(B)(i)]. Atenia Lorenzo slip op. en *20. Creo que cualquiera que tenga un caso de sustancias controladas en el Noveno Circuito tiene que leer este caso con mucha atención y ver si es aplicable. ¡¡¡¡¡¡Qué fantástica abogacía!!!!!! Atenia Lorenzo v. Sessions, No. 15-70814 (9th Cir. 29 de agosto de 2018).