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«Es hora de reconocer otra empresa fallida». Islas-Veloz v. Whitaker, No. 15-73120, slip op. en *27 (9th Cir. 4 de febrero de 2019) (Fletcher, J., concurring). Quizá te preguntes qué es la «empresa fallida» a la que se refiere el juez Fletcher. Es la definición de los CIMT no fraudulentos. Esta semana, el Noveno Circuito sostuvo que un delito que implica vileza moral (CIMT) no es una ley inconstitucionalmente vaga. Al hacerlo, el Noveno Circuito dejó claro que estaba vinculado por precedentes anteriores, a saber, Jordan v. De George, 341 U.S. 223 (1951)y Tseung Chu contra Cornell, 247 F.3d 929 (9º Cir. 1957) (aplicando Jordan v. De George al Noveno Circuito). En un extenso voto concurrente (que merece la pena leer), el juez William Fletcher expone muy amablemente los argumentos que los profesionales deben presentar ante el Tribunal Supremo para sostener que la CIMT es una ley inconstitucionalmente vaga, si el delito no es de fraude. La BIA no ha emitido ninguna decisión esta semana. Han estado notablemente callados desde que se fue el fiscal general Sessions. Hay dos aspectos interesantes en Islas-Veloz contra Whitaker. En primer lugar, creo que el Noveno Circuito aplicó erróneamente el enfoque categórico al determinar si el delito subyacente era un CIMT. En segundo lugar, la concurrencia del juez Fletcher nos proporciona una hoja de ruta para argumentar que un CIMT es inconstitucionalmente vago, siempre que el CIMT sea por un delito no fraudulento. Antonio Isla-Veloz fue condenado por comunicación con un menor con fines inmorales, en violación del Código Revisado de Washington § 9.68A.090. Para entender este caso, es importante comprender el estatuto de Washington. El estatuto establece en la parte pertinente «(1) Salvo lo dispuesto en el apartado (2) de esta sección, una persona que se comunique con un menor con fines inmorales, o una persona que se comunique con alguien que la persona crea que es un menor con fines inmorales, es culpable de un delito menor grave». Aquí es donde el análisis del Noveno Circuito parece erróneo. El Noveno Circuito se basa demasiado en su propio precedente. En 2007, el Noveno Circuito sostuvo que el estatuto en cuestión es un CIMT porque «[t]oda la gama de conductas prohibidas por la sección 9.68A.090 del Código Revisado de Washington constituye categóricamente un delito que implica vileza moral». Morales v. Gonzales, 473 F.3d 972 (9th Cir. 2007) citado en Islas-Veloz v. Whitaker, No. 15-73120, slip op. at *5 (9th Cir. Feb. 4, 2019). ¿Ves el problema? El Noveno Circuito se fijó en la «gama completa de conductas» en lugar de en la conducta mínima necesaria para una condena. El Tribunal Supremo dejó claro en 2013 que, según el enfoque categórico, el juzgador debe fijarse en la conducta mínima necesaria para una condena para ver si hay coincidencia.
«Dado que examinamos lo que la condena estatal implicaba necesariamente, y no los hechos subyacentes al caso, debemos presumir que la condena «se basó en [nothing] más que en el menor de los actos» tipificados como delito, y luego determinar si incluso esos actos están incluidos. Moncrieffe v. Holder, 574 U.S. 184, 190-91 (2013). En 2018, el Noveno Circuito sostuvo que, según el enfoque categórico, el juzgador debe considerar si toda violación de la ley es necesariamente un delito de violencia. Solorio-Ruiz v. Sessions, 881 F.3d 733, 737 (9º Cir. 2018). (Hago mucho crim/imm y me encanta este caso). Utilizando este análisis, el juzgador debe determinar si toda violación del estatuto es necesariamente un CIMT. Entonces, ¿toda violación de esta ley es necesariamente un CIMT? Una sentencia anterior del Noveno Circuito enumera algunas de las conductas prohibidas en virtud de la cláusula de «fines inmorales» del artículo 9.68A.090, entre ellas: facilitar información sobre cómo abortar ilegalmente y exhibir pornografía visible desde una vía pública. Parrilla v. Gonzales, 414 F.3d 1038, 1042-43 (9th Cir. 2005). Esta conducta no parece ser ruin, vil ni censurable. Así que si el Sr. Islas-Veloz decide solicitar una nueva vista, puede llamar la atención del Noveno Circuito sobre el hecho de que toda violación de este estatuto no es necesariamente un CIMT. Volvamos a lo que dice el propio caso. El Noveno Circuito sostuvo que estaba obligado por los precedentes a considerar que el Wash. Rev. Code § 9.68A.090 es categóricamente un CIMT y que un CIMT no es inconstitucionalmente vago. Basándose en los precedentes, la mayoría sostuvo que el Sr. Islas-Veloz fue condenado por un CIMT a efectos de inmigración. Pasemos ahora a la parte interesante del caso: la concurrencia. Supongo que alguien presentará una petición de certiorari ante el Tribunal Supremo sobre si un CIMT es inconstitucionalmente vago, y el juez Fletcher muy amablemente traza una hoja de ruta para ese argumento en su concurrencia.
En primer lugar, el juez Fletcher señala que EE.UU. ha deportado a decenas de miles de no ciudadanos en virtud de INA § 237(a)(2)(A) por haber sido condenados por CIMT. A continuación repasa la historia de los CIMT. En 1891, el Congreso convirtió la condena por un CIMT en motivo de inadmisibilidad. En 1917, el Congreso convirtió la condena por un CIMT en motivo de deportación. Tras repasar la historia de un CIMT, el juez Fletcher examina la doctrina de la vaguedad. Señala que el Tribunal Supremo admitió una impugnación de vaguedad contra parte de la Ley de Delincuencia de Carrera Armada (ACCA). Johnson contra Estados Unidos, 135 S. Ct. 2551 (2015). Y que el Tribunal Supremo confirmó la impugnación de la vaguedad de una disposición de la INA. Sessions v. Dimaya, 138 S. Ct. 1204 (2018). Así que sabemos que a los tribunales les preocupa que las leyes sean inconstitucionalmente vagas en el contexto de la inmigración civil. A continuación, el juez Fletcher pasa a analizar el caso Jordan v. De George. El Sr. De George había sido condenado por fraude fiscal por evadir impuestos federales sobre licores destilados. El Gobierno sometió al Sr. De George a un procedimiento de deportación acusándole de un CIMT. El caso llegó al Tribunal Supremo y éste sostuvo que el fraude era un CIMT y que el Sr. De George podía ser deportado. Ahora bien, ésta es la parte de Jordan contra De George que siempre me ha parecido asombrosa «La cuestión de la vaguedad no fue planteada por las partes ni argumentada ante este Tribunal». Jordan v. De George, 341 U.S. 223, 229 (1951). Sinceramente, creo que podría ser el momento de volver a plantear esta cuestión ante el Tribunal Supremo, pero esta vez, asegúrate de que el Tribunal se beneficia de un análisis completo de esta cuestión a través de los tribunales inferiores. El juez Fletcher señaló que el Tribunal Supremo había considerado anteriormente que «la expresión «delito que entrañe vileza moral» se ha interpretado sin excepción en el sentido de que abarca la conducta fraudulenta». Jordan v. De George, 341 U.S. en 232.
Y «podría haber algunos «delitos marginales» o «casos periféricos» que podrían (o no) quedar englobados dentro de la frase «delitos de vileza moral». Id. en 231-232″. Islas-Veloz v. Whitaker, slip op. en *12, (Fletcher, J. concurring). Tras proporcionar estos antecedentes, el juez Fletcher acota la cuestión: «[E]l Tribunal en De George no discutió la conclusión del juez Jackson [the dissent in the case] de que la definición de «delitos que entrañen vileza moral» en casos no relacionados con el fraude era inconstitucionalmente vaga. La cuestión hoy es si, en el tiempo transcurrido desde la decisión del Tribunal en De George, la construcción judicial ha aclarado la definición en los casos de no fraude. La respuesta a ambas preguntas es clara. Los CIMT no fraudulentos no son hoy ni marginales ni periféricos, y la definición de CIMT no fraudulentos es tan vaga hoy como lo era en 1951″. Islas-Veloz, slip op. en *14 (Fletcher, J. concurring). Me encanta la prosa elegante. El juez Fletcher señala que el Noveno Circuito divide los CIMT en dos categorías: los que implican fraude y los que implican «actos graves de bajeza y depravación».
Marmolejo-Campos v. Holder, 558 F.3d 903, 910 (9th Cir. 2009) (en banc) . Judge Fletcher notes that the BIA and the other circuits consistently define CIMTs as conduct that is base vile and depraved and recognize that fraudulent conduct is always a CIMT. Islas-Veloz, slip op. at *15 (Fletcher, J. concurring). Judge Fletcher notes that if CIMTs were restricted to fraud offenses, there would be no constitutional difficulty. However, since Jordan v. De George the courts and the BIA have significantly expanded the conduct that qualifies as being base, vile, and depraved. “Far from being marginal or peripheral, non-fraud cases comprise the great bulk of CIMTs today. Further, the definition of non-fraud CIMTs is hopelessly and irredeemably vague.” Id. at *17-18 (Fletcher, J. concurring). Judge Fletcher then cites scores of cases in which the courts sometimes define a crime as a CIMT and sometimes define a similar crime as not being a CIMT. Judge Fletcher cites the recent Ninth Circuit case in
Olivas-Motta contra Whitaker, 910 F.3d 1271 (9º Cir. 2018) como un cuento con moraleja sobre CIMTs enloquecidos. El Sr. Olivas-Motta se declaró culpable de un delito de imprudencia temeraria en Arizona. El Sr. Olivas-Motta había consultado a un abogado especializado en inmigración antes de declararse culpable. Del expediente se desprende claramente que la mayor preocupación del Sr. Olivas-Motta al declararse culpable eran las consecuencias de la declaración para la inmigración. El abogado de inmigración investigó la cuestión y encontró dos decisiones no publicadas de la BIA que sostenían que una condena por imprudencia temeraria en Arizona no era un CIMT. Con esta seguridad, el Sr. Olivas-Motta se declaró culpable. Para comprender lo importantes que fueron para el Sr. Olivas-Motta las consecuencias de esta declaración para la inmigración, es importante tener en cuenta que sus padres lo trajeron a Estados Unidos cuando tenía diez días y que toda su familia vive aquí. Cinco años después de que el Sr. Olivas-Motta se declarara culpable, la BIA publicó Asunto Leal, 26 I.&N. Dec. 20 (BIA 2012) sosteniendo que una condena por imprudencia temeraria según la ley de Arizona era un CIMT. La BIA ordenó la expulsión del Sr. Olivas-Motta por haber sido condenado por dos CIMT y el Noveno Circuito denegó su petición de revisión. El juez Fletcher señala que los estados han eliminado cada vez más de sus estatutos y reglamentos los delitos que implican vileza moral. Los estados habían estado utilizando las condenas por CIMT para inhabilitar a abogados, privar del derecho de voto, revocar licencias médicas, etc., pero muchos estados han considerado que el concepto es demasiado vago. (Creo que este argumento atraería al juez Gorsuch). Aquí está la conclusión de la concurrencia, que merece la pena leer en su totalidad. Creo que dejaré que el juez Fletcher termine este post con sus propias palabras. «El Congreso no definió el término «vileza moral» cuando lo introdujo en nuestra ley de inmigración en 1891. Sesenta años después, el juez Jackson escribió que «vileza moral» seguía siendo «una norma indefinida e indefinible». De George, 341 U.S. en 235 (Jackson, J., disidente). Ahora, casi setenta años después de De George, la «vileza moral» es tan indefinida e indefinible como siempre. El juez Scalia escribió sobre la cláusula residual de la ACCA en Johnson: «Nueve años de experiencia intentando extraer significado de la cláusula residual nos convencen de que nos hemos embarcado en una empresa fallida». Johnson, 135 S. Ct. en 2560. Hemos tenido no sólo nueve años, sino más de un siglo de experiencia con la «vileza moral». Es hora de reconocer otra empresa fracasada». Islas-Veloz v. Whitaker, No. 15-73120 slip op. at *26-27 (Fletcher, J. concurring) (9th Cir. Feb. 4, 2019).
