Lo mejor de la Novena: Primera Parte: CIMTs y Retroactividad; Falsedad en las Apps; y El Rincón de Pereira

La semana pasada, el Noveno Circuito sostuvo (una vez más) que los delitos que entrañan vileza moral (CIMT) no son inconstitucionalmente vagos y que la conclusión de que un delito era un CIMT no era inadmisiblemente retroactiva. La BIA sostuvo que, en general, los no ciudadanos están obligados por las afirmaciones que hacen en sus solicitudes firmadas. Se dictaron dos asombrosas sentencias de tribunales de distrito. En una de ellas se dictó una orden preliminar por la que se prohibía a la Administración Trump promulgar una nueva política que prohibía solicitar asilo a los no ciudadanos que entraran en Estados Unidos sin inspección procedentes de México. La segunda dictaminó que el Memorando de Política por el que se aplicaba la materia A-B- a las entrevistas por miedo creíble era arbitrario y caprichoso e ilegal. También he creado una nueva sección en el blog llamada El Rincón de Pereira, en la que escribo sobre las decisiones importantes de Pereira que se han ido produciendo. Estoy dividiendo este blog en dos partes. La Parte I contiene las decisiones del Noveno Circuito y de la BIA junto con el Rincón de Pereira. La Parte II son las decisiones de los tribunales de distrito. Si representas a clientes de asilo, te insto a que leas la Parte II de este blog. La decisión del tribunal de distrito te ayudará a formular tu grupo social particular para evitar una desestimación en virtud de Matter of A-B-. Considéralo un regalo navideño del Tribunal de Distrito. ¡Felices fiestas desde lo alto de la Novena!

NOVENO CIRCUITO

CIMTs, Retroactividad y Nulidad por Vaguedad

Puede que algunos recordéis Olivas-Motta contra Holder, 746 F.3d 907 (^9º Cir. 2013) como el caso que finalmente acabó con Matter of Silva-Trevino en el Noveno. Silva-Trevino fue una decisión del Fiscal General que sostenía que el tribunal de inmigración puede basarse en pruebas ajenas al expediente de la condena para determinar si un delito es un delito de vileza moral (CIMT). Asunto Silva-Trevino, 24 I.&N. Dec. 687 (A.G. 2008). Muchos tribunales de circuito consideraron que la decisión del Fiscal General no era una interpretación admisible de la ley y sostuvieron que el enfoque categórico y el categórico modificado se aplicaban a las determinaciones de CIMT. (El juzgador sólo podía consultar la ley según el enfoque categórico y el registro de la condena según el enfoque categórico modificado si la ley era divisible para determinar si el delito era un CIMT). Los tribunales de inmigración y la BIA no podían realizar estos minijuicios para examinar la conducta del no ciudadano y determinar si el delito era un CIMT. En 2015, el Fiscal General anuló Matter of Silva-Trevino 26 I.&N. Dec. 550 (A.G. 2015). Así que ahora que la BIA utiliza la norma correcta el Sr. Olivas-Motta ha vuelto y no le va bien. Manuel Jesús Olivas-Motta fue traído a Estados Unidos cuando tenía diez días de edad. El 12 de octubre de 1976, el gobierno le concedió el estatuto de residente permanente. El 11 de agosto de 2003, fue condenado por facilitación para cometer posesión ilegal de marihuana para la venta. Reconoció que este delito era un CIMT. En 2007, se declaró culpable de un delito de puesta en peligro según la ley de Arizona. El 2 de abril de 2009, el DHS sometió al Sr. Olivas-Motta a un procedimiento de expulsión y lo acusó de ser expulsable en virtud de la INA § 237(a)(2) por haber sido condenado por dos delitos que entrañaban vileza moral en cualquier momento posterior a su admisión. Todos estaban de acuerdo en que el delito de facilitación era un CIMT; por tanto, la única cuestión real era si el delito de facilitación era un CIMT. Esta es la ley A. Una persona comete un delito de puesta en peligro al poner imprudentemente en peligro a otra persona con un riesgo sustancial de muerte o lesiones físicas inminentes. B. La puesta en peligro con riesgo sustancial de muerte inminente es un delito grave de clase 6. En todos los demás casos, es un delito grave de clase 5. En todos los demás casos, es un delito menor de clase 1.

Ariz. . Now here is where the case gets interesting. At the immigration hearing the IJ determined that the crime was categorically not a CIMT and was not a CIMT under the modified categorical approach. The IJ then held a Silva-Trevino hearing, looked at evidence outside of the record of conviction and determined that Mr. Olivas-Motta had been convicted of a CIMT. The case went up to the Ninth Circuit and the Ninth Circuit remanded the case holding that the immigration court had to use the categorical and modified categorical approach to determine if the underlying crime was a CIMT. When Mr. Olivas-Motta entered his plea to felony endangerment there were no published decisions on whether felony endangerment was a CIMT. In fact, there was an unpublished decision holding that it was not a CIMT! In re Carlos-Mario Almeraz-Hernandez, A78 624 143 – Eloy, 2006 WL 3203649 at *2(BIA, Sept. 6, 2006). But, while this case was pending, the BIA issued a published decision holding that felony endangerment was a CIMT. Matter of Leal, 26 I.&N. Dec. 20 (BIA 2012). One of the other changes that the Attorney General made in Matter of Silva-Trevino was to modify the definition of a CIMT to include scienter of recklessness. The change in definition has withstood a challenge under Chevron, finding that the statute was ambiguous and that the BIA’s interpretation of the statute was permissible. In Matter of Leal, the BIA held that felony endangerment was a CIMT because it included reckless conduct. (I am really oversimplifying here – apologies to Kara Hartzler who was the attorney of record on all of these cases.) The Ninth Circuit upheld this decision. Leal v. Holder, 771 F.3d 1140 (9th Cir. 2014). Back to Mr. Olivas-Motta. While the BIA and the Ninth Circuit were deciding Leal, Mr. Olivas-Motta’s case went back down to the BIA and the BIA held that under Leal, Mr. Olivas-Motta’s conviction for felony endangerment was a CIMT. Needless to say, Mr. Olivas-Motta (or his attorney) pulled out all the stops. First, he argued that the BIA’s application of Matter of Leal was impermissibly retroactive. Second, he argued that the panel was not bound by Leal v. Holder because it was wrongly decided. Third, he held that the concept of a CIMT was impermissibly vague. This split panel of the Ninth Circuit disagreed. (Yes, there is a dissent).

Retroactividad

En primer lugar, el Noveno Circuito abordó la cuestión de la retroactividad. Recuerda que, en el momento en que el Sr. Olivas-Motta se declaró culpable, había una decisión no publicada que sostenía que el delito de puesta en peligro no era un CIMT. Ningún otro tribunal se había pronunciado sobre esta cuestión. El Noveno Circuito señaló que cuando un organismo decide crear una nueva norma mediante una acción judicial, dicha norma es retroactiva. SEC contra Chenery Corp., 332 U.S. 194 (1947). El Sr. Olivas-Motta argumentó que Montgomery Ward es aplicable y que los tribunales deben hacer un análisis Montgomery Ward . Según Montgomery Ward & Co., Inc v. FTC, 691 F.2d 1322 (9th Cir. 1982), los tribunales tienen en cuenta cinco factores: (1) si el caso concreto es de primera impresión, (2) si la nueva norma representa una desviación brusca de una práctica bien establecida o simplemente intenta llenar un vacío en un ámbito jurídico no resuelto, (3) hasta qué punto la parte contra la que se aplica la nueva norma se basaba en la norma anterior, (4) el grado de carga que una orden retroactiva impone a una parte, y (5) el interés legal en aplicar una nueva norma a pesar de que una parte se base en la norma anterior. Montgomery Ward, 691 F.2d en 1333. El Noveno Circuito sostuvo que debe haberse producido un cambio en la ley antes de que Montgomery Ward se vea implicado. «Por tanto, sostenemos que el análisis de retroactividad de Montgomery Ward sólo es aplicable cuando «una agencia anula conscientemente o altera de otro modo su propia norma o reglamento», o «considera expresamente y se aparta de una decisión de un tribunal de circuito». Olivas-Motta v. Whitaker, No. 14-70543 slip op. at *10 (9th Cir. Dec. 19, 2018). El Noveno Circuito consideró que no se había producido ningún cambio en la legislación. No había ninguna decisión anterior que sentara precedente y las decisiones no publicadas no vinculan a las partes futuras. Entiendo el punto de vista del Noveno Circuito, pero yo siempre asesoro a abogados penalistas y les informo de si hay una decisión no publicada de la BIA que sostenga que un determinado delito no es susceptible de expulsión. Esta decisión hace nuestro trabajo un poco más difícil. El Sr. Olivas-Motta argumentó que no se trataba simplemente de la decisión no publicada, sino del hecho de que antes de que el Fiscal General emitiera Silva-Trevino, un delito con una mens rea de imprudencia temeraria no podía constituir un CIMT a menos que el delito presentara un «factor agravante». Por lo tanto, el delito de imprudencia temeraria de Arizona no era un CIMT. Olivas-Motta, slip op. en *13. El Noveno Circuito no estaba «persuadido». «Como explicamos en Leal II[Leal contra Holder], el requisito del factor agravante «no se debía a la mens rea imprudente implicada, sino más bien a la conducta subyacente; tanto este tribunal como la Junta han declarado repetidamente que la agresión simple no suele ser un CIMT»». Olivas-Motta, slip op en *13. ¡Vaya! ¡CONDUCTA SUBYACENTE! Según el análisis categórico, la conducta es completamente irrelevante. Los tribunales deben examinar la conducta mínima necesaria para ser procesado en virtud de la ley. Este panel necesita releer Mathis v. United States, 136 S. Ct. 2243 (2016). En cualquier caso, el Noveno sostuvo que la decisión no era impermisiblemente retroactiva.

Preclusión

Ahora bien, éste es un caso de Kara Hartzler, por lo que no termina con un análisis de retroactividad. (Para quienes no conozcáis a Kara, fue directora del Proyecto Florence y actualmente trabaja en la Oficina del Defensor Público de San Diego. Es una de las mejores abogadas que existen. Y punto. Y punto. Siempre que veo que Kara es la abogada de la causa, leo el caso con mucha atención). El Sr. Olivas-Motta argumentó que, en virtud de las doctrinas de preclusión de la demanda y preclusión de la cuestión, la BIA no podía volver a examinar en la devolución si el delito de peligro grave era un CIMT tras determinar inicialmente que no lo era. Afortunadamente para nosotros, el Noveno Circuito nos proporciona las definiciones de preclusión de la demanda y preclusión de la cuestión: En virtud de la doctrina de la preclusión de la demanda, una sentencia firme excluye ‘litigios sucesivos sobre la misma demanda, independientemente de que el nuevo litigio de la demanda plantee o no las mismas cuestiones que el pleito anterior'». Id. (citando New Hampshire v. Maine, 532 U.S. 742, 748, 121 S.Ct. 1808, 149 L.Ed.2d 968 (2001)). En virtud de la doctrina de la preclusión de la cuestión, las partes no pueden volver a litigar «‘una cuestión de hecho o de derecho realmente litigada y resuelta en una resolución judicial válida esencial para la sentencia anterior’, incluso si la cuestión reaparece en el contexto de una demanda diferente.» Id. (citando New Hampshire, 532 U.S. en 748-49, 121 S.Ct. 1808). Olivas-Motta, slip op. en *15. La Novena consideró que la preclusión de la demanda requiere una sentencia firme sobre el fondo en una acción separada y que, al estimar la petición de revisión del Sr. Olivas-Motta en 2013, su acción original continuó, y no hubo acción separada. Del mismo modo, la preclusión de la cuestión sólo se aplica cuando las cuestiones se litigan y deciden en los procedimientos anteriores. Dado que la BIA en la devolución actuó dentro del mismo procedimiento que el recurso original, no se aplica la preclusión. El Sr. Olivas-Motta no se da por vencido. Alega la regla del mandato. He oído hablar de la preclusión de la demanda y de la preclusión de la cuestión; pero la regla del mandato???? De nuevo, afortunadamente, el Noveno Circuito nos da la definición. «Según la regla del mandato, una agencia administrativa no puede desviarse de la orden de devolución de un tribunal supervisor, y el tribunal revisor puede revisar la decisión de devolución de la agencia «para asegurarse de que se cumple su mandato anterior»». Olivas-Motta, slip op. en *17 (se omiten las citas internas). El Noveno Circuito consideró que su mandato en la primera petición del Sr. Olivas-Motta no concluía que el delito de puesta en peligro no fuera un CIMT ni que el asunto Leal se hubiera decidido incorrectamente. Sostuvieron que nada en la devolución restringía a la BIA de aplicar Materia de Le al a este caso.

Un CIMT no es inconstitucionalmente vago

Por último, el Sr. Olivas-Motta alegó que un CIMT es inconstitucionalmente vago. El Noveno Circuito señaló que estaba vinculado por la decisión del Tribunal Supremo en Jordan v. De George, 341 U.S. 223 (1951) y la propia decisión reciente del Noveno en Martinez-De Ryan v. Sessions, 895 F.3d 1191 (9th Cir. 2018). (Puedes leer mi blog sobre Martinez-de Ryan, aquí y puedes leer mi blog diseccionando Jordan v. De George aquí). Como he mencionado anteriormente, creo que Jordan v. De George está maduro para ser reconsiderado por el Tribunal Supremo, porque las partes en ese caso nunca plantearon la cuestión de si un CIMT era inconstitucionalmente vago. [Se ha sugerido que la frase «delito que implique depravación moral» carece de normas suficientemente definidas para justificar este procedimiento de deportación y que, por tanto, la ley que nos ocupa es inconstitucional por imprecisa. Según esta opinión, ningún delito, por grave que fuera, podría considerarse comprendido en el significado del término «vileza moral». La cuestión de la vaguedad no fue planteada por las partes ni argumentada ante este Tribunal. Jordan v. De George, 341 U.S. en 229 (énfasis añadido). Véase. El Noveno Circuito concluye la decisión reiterando su definición de un CIMT: «un delito es moralmente turpitudino si implica una decisión consciente y un daño resultante, donde «se requiere un daño resultante más grave» a medida que disminuye el nivel de conducta consciente, es decir, de conducta intencionada a imprudente». Olivas-Motta, slip op. en *19.

Disidencia

El juez Watford disiente de esta decisión. Argumenta que se produjo un cambio en la ley después de que el Sr. Olivas-Motta se declarara culpable y que el Noveno Tribunal debía evaluar si la nueva norma podía aplicarse retroactivamente en el caso del Sr. Olivas-Motta. Sostiene que la mayoría tendría razón si la decisión del tribunal viniera dictada por el lenguaje llano de la ley. Pero, señala, un CIMT «no tiene un significado inteligible; crea lo que el juez Jackson calificó acertadamente de «norma indefinida e indefinible»». Jordan v. DeGeorge, 341 U.S. 235 (1951) (Jackson, J., disidente). Ni nuestro tribunal ni la BIA han sido capaces de aportar «ningún criterio coherente para determinar qué delitos entran en esa clasificación y cuáles no». Olivas-Motta, slip op. en *22 (Watford, J., disidente) (se omiten las citas internas). La opinión discrepante sostiene que, según Montgomery Ward, la balanza de los factores pesa mucho a favor del Sr. Olivas-Motta y que su condena por imprudencia temeraria debe analizarse conforme a la legislación vigente en 2007, cuando se declaró culpable, es decir, antes de Silva-Trevino. Espero que soliciten una nueva vista en banc. Olivas-Motta contra Whitaker, núm. 14-70543 (9th Cir. 19 de diciembre de 2018).

JUNTA DE RECURSOS DE INMIGRACIÓN

La firma de un no ciudadano en una solicitud de inmigración crea una fuerte presunción de que conoce y acepta el contenido de la solicitud

La BIA sostuvo que, cuando un no ciudadano firma una solicitud de inmigración, existe una fuerte presunción de que conoce y acepta el contenido de la solicitud y está vinculado a ella. En este caso, los no ciudadanos, A.J. Valdez y Z. Valdez, son marido y mujer y ciudadanos de Venezuela. En 1993, fueron admitidos en Estados Unidos con visados de visitante. En 1997, la Iglesia Católica de San Marcos presentó una petición de visado para clasificar al Sr. Valdez como trabajador religioso inmigrante especial y a su esposa como beneficiaria derivada. La iglesia alegó que el Sr. Valdez trabajó en San Marcos como ministro durante varios años. El 13 de enero de 2000, el gobierno concedió a la pareja el ajuste de estatus basado en el visado de inmigrante del Sr. Valdez. En el formulario G-325A (formulario de información biográfica) que presentó con su solicitud de ajuste, el Sr. Valdez indicó que San Marcos era su empleador. Hasta ahí todo parece ir bien. Entonces, el 25 de abril de 2011, los Valdez volaron al aeropuerto de Miami y solicitaron la admisión como residentes retornados. En una inspección secundaria, el Sr. Valdez firmó una declaración jurada en la que afirmaba que nunca había trabajado como ministro en Estados Unidos. El DHS sometió a la pareja a un procedimiento de expulsión. El Sr. Valdez declaró que hasta que no estuvo en la inspección diferida del aeropuerto, no supo que su solicitud de ajuste se basaba en que era ministro. Declaró que, tras entrar en Estados Unidos como visitante, fue a St. Una persona que él creía que era pastor y abogado de inmigración le dijo que podía ayudarle a obtener la tarjeta verde «a través de la iglesia» por una módica suma de ¡sólo 15.000 dólares! El «pastor/abogado de inmigración» rellenó todos los formularios y el Sr. Valdez los firmó. Afirmó que no entendía el contenido porque no leía ni hablaba inglés. Su esposa también firmó los documentos, pero también afirmó que no entendía el contenido porque no leía ni hablaba inglés. El Juez de Inmigración (IJ) no consideró creíbles a los Valdez. Consideró que podían ser expulsados en virtud del artículo 212(a)(6)(C)(i) de la INA (entrada en Estados Unidos mediante fraude o tergiversación material). En una nota a pie de página, la BIA señaló que el IJ también denegó la solicitud de la pareja de una exención 237(a)(1)(H) (exención por fraude para familiares de ciudadanos estadounidenses y residentes permanentes), pero que la pareja no planteó esa cuestión en la apelación, por lo que se consideró renunciada. Asunto de A.J. Valdez y Z. Valdez, 27 I.&N. Dec. 496, 498 n. 3 (BIA 2018). Los Valdez alegaron que nadie les había traducido los documentos y que no sabían lo que habían firmado. El IJ consideró que la pareja no era creíble y que su testimonio era incoherente. El Sr. Valdez admitió que nunca había trabajado en San Marcos y dio testimonios contradictorios sobre su relación con la iglesia, incluido si alguna vez había asistido a sus servicios. La BIA señaló que, aunque los Valdez fueran creíbles, firmaron documentos que contenían declaraciones falsas sin pedir que se tradujeran o explicaran. «La firma del demandado estaba directamente debajo de una declaración en la que certificaba, bajo pena de perjurio, que su solicitud y las pruebas presentadas con ella eran todas verdaderas y correctas».

Asunto Valdez27 I.&N. Dec. en 501. (Por supuesto, si el Sr. Valdez no sabía leer ni entender el inglés, no entendió que estaba firmando los formularios bajo pena de perjurio y lo que eso significaba, es un decir). La BIA consideró que «como mínimo, los hechos y circunstancias indican que los demandados eligieron conscientemente evitar conocer las declaraciones falsas que contenían sus solicitudes. Tal evasión deliberada no excusa sus falsas afirmaciones». Valdez27 I.&N. Dec. en 501. La BIA consideró que el DHS había cumplido su carga de demostrar que los Valdez eran expulsables en virtud de INA § 237(a)(1)(A) como no ciudadanos inadmisibles en el momento del ajuste de estatuto. Desestimaron el recurso. Asunto de A.J. Valdez, y Z. Valdez, 27 I.&N. Dec. 496 (BIA 2018).

RINCÓN DE PEREIRA

Ha habido tantos litigios sobre Pereira y las cuestiones son tan importantes que he decidido añadir una nueva función al blog llamada El Rincón de Pereira. Se ha publicado una sentencia del Sexto Circuito que sostiene que Pereira no se aplica fuera de la regla de la hora límite. Y una decisión no publicada del Cuarto Circuito que sostiene que el no ciudadano renunció a su argumento de Pereira al admitir la expulsión y renunciar a su derecho a una audiencia de inmigración.

Pereira no se aplica fuera de la regla del tiempo límite

El Tribunal de Apelación de EE.UU. del Sexto Circuito sostuvo que Pereira no es aplicable al margen de la regla de detención. Leonel Hernández-Pérez solicitó la cancelación de la expulsión. Su solicitud fue denegada y presentó una moción de reapertura basada en nuevas pruebas no disponibles anteriormente. En última instancia, el Sexto Circuito devolvió el caso a la BIA para que reconsiderara la solicitud de cancelación del Sr. Hernández-Pérez. Pero aquí sólo hablamos de Pereira. El Sr. Hernández-Pérez alegó que el tribunal de inmigración nunca tuvo jurisdicción porque tenía un Aviso de Comparecencia putativo. El Sexto Circuito sostuvo que Pereira no es aplicable y que la decisión de la BIA en

Asunto Bermúdez-Cota, 27 I&N. era determinante. Sostuvieron que Bermúdez-Cota, era una interpretación razonable de la normativa y que un Aviso de Comparecencia putativo quedaba subsanado por un aviso de audiencia con la fecha y hora de la audiencia. «Por tanto, concluimos que la jurisdicción corresponde al tribunal de inmigración cuando, como en este caso, la información obligatoria sobre la hora de la vista, véase 8 U.S.C. § 1229(a) se facilita en un Aviso de vista emitido después del NTA». Hernández-Pérez, slip op. en *10. Debo decir que creo que esta decisión es errónea. El estatuto que ordena el contenido de un Aviso de comparecencia no es ambiguo. La ley dice claramente: (a) Aviso de comparecencia

(1) En general En los procedimientos de expulsión en virtud de la sección 1229a de este título, se entregará una notificación por escrito (en esta sección denominada «notificación de comparecencia») en persona al extranjero (o, si no es posible la notificación en persona, mediante notificación por correo al extranjero o al abogado de registro del extranjero, si lo hubiere) especificando lo siguiente.*.*.*:

(G)(1) La hora y el lugar en que se celebrará el procedimiento. INA § 239(a)(1)(G)(1). El reglamento es irrelevante en este caso (y es ultra vires respecto al estatuto) porque el estatuto es claro e inequívoco. Creo que la BIA decidió erróneamente Bermúdez-Cota y los circuitos no deberían concederle ninguna deferencia. Lamentablemente, no pertenezco al Sexto Circuito. Hernández-Pérez contra Whitaker, núm. 18-3137 (6.º Cir. 14 de diciembre de 2018).

El demandado renunció a su argumento de Pereira al admitir la expulsión

En un caso de reingreso ilegal no publicado, el Tribunal de Apelación del Cuarto Circuito de EE.UU. declaró que el no ciudadano renunció a su argumento de Pereira al admitir la expulsión. Al firmar un acuerdo de estipulación en 2004, el no ciudadano aceptó consciente y voluntariamente la expulsión. Renunció a su derecho a estar presente en una vista de expulsión o incluso a tenerla. Francisco Pérez-Arellano es natural y ciudadano de México. En 2002, la aduana estadounidense lo detuvo cuando intentaba introducir 1,2 kilos de cocaína en Estados Unidos. Fue declarado culpable de importar cocaína y condenado a 33 meses de prisión. Mientras estaba en prisión, se le notificó un Aviso de Comparecencia. Firmó una solicitud estipulada de orden de expulsión y una renuncia a la vista. Admitió las alegaciones del NTA y admitió la deportación. En marzo de 2013, los agentes del ICE lo encontraron en Carolina del Sur y descubrieron que llevaba casi 200.000 dólares en su coche durante una parada de vehículo. El Cuarto Circuito sostuvo que Pereira no era aplicable. «Sencillamente, Pereira no abordó la cuestión de la jurisdicción de un juez de inmigración para pronunciarse sobre la expulsión de un extranjero, y desde luego no socava claramente la jurisdicción del procedimiento de expulsión de 2004″. United States v. Perez-Arellano, No. 18-4301 slip op. at *6 (4th Cir. Dec. 17, 2018).

Estados Unidos contra Pérez-Arellano, nº 18-4301 (4ª Cir., 17 de diciembre de 2018).