Parte superior de la Novena: Convención contra la Tortura (CAT) y 245k

Esta semana estoy blogueando desde la Conferencia de Capítulos de AILA California en San Diego. Estoy muy contenta de estar rodeada de abogados de inmigración con ideas afines en esta época de pavor existencial (al menos para mí) en Estados Unidos. Estar entre otros abogados de inmigración es, para mí, una experiencia rejuvenecedora. Esta semana, la BIA sostuvo que, para poder acogerse a la Convención contra la Tortura (CAT), el no ciudadano debe demostrar que el torturador tenía la intención específica de infligir al solicitante graves dolores o sufrimientos físicos y mentales. El hecho de que las condiciones de reclusión del solicitante constituyan en sí mismas tortura es irrelevante para este análisis. El solicitante debe demostrar que el torturador tenía específicamente la intención o la intención de infligir tortura. En segundo lugar, el Noveno Circuito sostuvo que cuando el USCIS concede una autorización de empleo a un no ciudadano, la autorización de empleo no confiere el estatus de no inmigrante legal a efectos de ajuste de estatus. Me pareció un caso muy difícil de entender (probablemente porque no me dedico al derecho laboral) y creo que el Noveno Circuito tampoco entendió bien el caso. Curiosamente, el Noveno fue muy comprensivo con el no ciudadano y pareció dejar un rastro de migas de pan para que el no ciudadano presentara una moción de reapertura por asistencia ineficaz del abogado y basada en el cambio de circunstancias. No estoy seguro de lo justa que es la decisión para los abogados registrados, pero puede ser una forma de que el no ciudadano permanezca en Estados Unidos.

Junta de Recursos de Inmigración

Para poder acogerse a la Convención contra la Tortura, el no ciudadano debe demostrar que la tortura tenía la intención específica de infligir graves dolores o sufrimientos físicos o mentales

La Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) sostuvo que, para que un no ciudadano obtenga la protección de la Convención contra la Tortura (CAT), debe demostrar que la tortura tenía la intención específica de infligirle graves dolores o sufrimientos físicos o mentales. Unas condiciones abusivas o miserables que sean resultado de la negligencia, la falta de recursos o una formación y educación insuficientes no bastan para que el solicitante obtenga la protección de la CAT. Dicho esto, este caso es más una afirmación de la ley actual que una nueva interpretación destinada a limitar la ayuda a los inmigrantes. J-R-G-P- es natural y ciudadano de México y entró en Estados Unidos sin ser inspeccionado. J-R-G-P- padece una enfermedad mental grave y había sido hospitalizado involuntariamente en Estados Unidos. De hecho, el dictamen indica que, basándose en su comportamiento ante el tribunal, la BIA había devuelto el caso para permitir que su abogado desarrollara más el expediente. Para aquellos de vosotros que lo ignoréis, las condiciones en México para las personas con enfermedades mentales o retrasos en el desarrollo son notoriamente horribles. He leído algunos relatos que comparan las condiciones de las instituciones psiquiátricas de México en las que se mantiene a los pacientes con la tortura. No exagero. El hecho de que la comunidad mundial reconozca que los enfermos mentales y los pacientes con retraso en el desarrollo de las instituciones mexicanas están recluidos en condiciones que constituyen tortura, hace que este caso sea aún más triste. J-R-G-P- argumentó que sería torturado en México en prisión preventiva, en la cárcel o en un centro de salud mental. En su análisis, la BIA señaló que, para tener derecho al aplazamiento de la expulsión en virtud de la Convención contra la Tortura (CAT), el no ciudadano debe demostrar que es más probable que no que sea torturado si es detenido y puesto en prisión o en un centro de salud mental. Las reclamaciones de la CAT deben considerarse en términos de riesgo agregado de tortura de todas las fuentes, y no como reclamaciones separadas y divisibles. Para cumplir su carga, el solicitante debe demostrar «que cada eslabón de una «hipotética cadena de acontecimientos tiene más probabilidades de ocurrir que de no ocurrir»».

Asunto J-F-F-, 23 I.&N. Dec., 912, 917 (A.G. 2006); véase también Haile contra Holder658 F.3d 1122, 1131 n. 9 (9th Cir. 2011)». Cuestión de J-R-G-P-, 27 I.&N. Dec. 482 a 484 (BIA 2018). En segundo lugar, el no ciudadano debe demostrar de forma plausible que el torturador pretendía específicamente las consecuencias reales de sus actos. En otras palabras, el solicitante debe demostrar que el torturador tenía la intención de torturarle. Del mismo modo, concluimos que, cuando las pruebas relativas a una solicitud de protección en virtud de la Convención contra la Tortura establecen de forma plausible que las condiciones abusivas o miserables de los centros de detención preventiva, las prisiones o las instituciones de salud mental del país de expulsión son el resultado de la negligencia, la falta de recursos o una formación y educación insuficientes, y no de una intención específica de causar dolor y sufrimiento graves, la conclusión de un Juez de Inmigración de que el solicitante no ha demostrado una probabilidad suficiente de sufrir «tortura» en estos entornos no es claramente errónea. Asunto de J-R-G-P-, 27 I.&N. Dec. en 485-86. Esta cuestión me interesa, así que me he puesto a leer el tratado y el reglamento. Esperaba descubrir que el reglamento era ultra vires respecto al tratado. Pero no, el reglamento sigue el lenguaje del tratado. Se define la tortura como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, ella misma o un tercero, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras,

o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

8 C.F.R. § 208.18(a)(1) (énfasis añadido). Así pues, parece que cuando se trata de enfermos mentales o de personas con retraso en el desarrollo, que podrían ser devueltos a un país donde las condiciones de las instituciones son tan horribles que llegan al nivel de la tortura, podríamos argumentar que la tortura de facto infligida a los pacientes se basa en la discriminación de los enfermos mentales o discapacitados. Y, tenemos que establecer que la tortura se inflige con el consentimiento o la aquiescencia de un funcionario público o de una persona que actúa en el ejercicio de sus funciones oficiales. El Noveno Circuito ha reconocido en cierto modo este argumento en un caso de 2010 en el que sostuvo: «[s]ólo cuando la supuesta tortura se produjera a manos de una entidad privada bastaría con la mera conciencia o ceguera deliberada del gobierno». Eneh v. Holder, 601 F.3d 943, 948 (9th Cir. 2010). No es el argumento más sólido del mundo, pero probablemente es lo mejor que podemos hacer. Como de costumbre, esta Administración no está cambiando realmente la ley, simplemente la está reafirmando en una VOZ MUY ALTA. Asunto de J-R-G-P-, 27 I.&N. Dec. 482 (BIA 2018). Noveno Circuito

La concesión de una autorización de trabajo no confiere a un no ciudadano la condición de no inmigrante legal a efectos del ajuste de estatuto conforme a la INA § 245(k)

El Noveno Circuito sostuvo que la concesión de una autorización de empleo no confiere a los no ciudadanos la condición de no inmigrante legal a efectos del ajuste de estatus conforme a INA § 245(k). En aras de la transparencia, no me dedico a la inmigración por motivos laborales, así que me ha costado más de lo normal entender este caso. Pero haré lo que pueda. Lo primero que tenemos que hacer para analizar esta decisión, es tener muy claro lo que dice realmente el estatuto. Un extranjero que reúna los requisitos para recibir un visado de inmigrante en virtud del apartado (1), (2) o (3) de la sección 1153(b) de este título (o, en el caso de un extranjero que sea un inmigrante descrito en la sección 1101(a)(27)(C) de este título, en virtud de la sección 1153(b)(4) de este título) puede ajustar su estatus de conformidad con la subsección (a) y sin perjuicio de la subsección (c)(2), (c)(7) y (c)(8), si– (1) el extranjero, en la fecha de presentación de una solicitud de ajuste de estatus, está presente en Estados Unidos en virtud de una admisión legal; (2) el extranjero, con posterioridad a dicha admisión legal, no ha incumplido, durante un período total superior a 180 días: (A) la obligación de mantener, de forma continuada, un estatus legal; (B) un empleo no autorizado; o (C) los términos y condiciones de la admisión del extranjero. INA § 245(k). La cuestión ante el Noveno Circuito era si un no ciudadano que tenía una autorización de empleo válida estaba en situación legal. El Noveno Circuito sostuvo que no. El Noveno Circuito dedicó mucho tiempo a analizar los hechos de este caso; creo que, en parte, se debe a que el no ciudadano es tan simpático en este caso, pero también a que los hechos son muy confusos. El Sr. Ma es ciudadano de la República Popular China. En 2003, fue admitido en Estados Unidos con un visado H-1B para trabajar como analista informático en el bufete Ma Law Firm. El Sr. Ma era licenciado en informática y en tecnología. No está claro dónde obtuvo el Sr. Ma sus títulos, si en Estados Unidos o en China. La H-1B del Sr. Ma fue válida desde el 3 de septiembre de 2003 hasta el 4 de agosto de 2006. En julio de 2006, el bufete Ma Law Firm presentó un formulario I-129 para prorrogar el estatuto H-1B del Sr. Ma. El 9 de enero de 2007, el Centro de Servicios de California denegó el formulario I-129 por considerar que el bufete Ma Law Firm no había presentado pruebas de que la continuación de sus funciones correspondiera a una ocupación de trabajador especializado. El 2 de febrero de 2007, el bufete Ma Law recurrió la denegación del I-129 ante la AAO. Mientras la apelación estaba pendiente, el bufete Ma presentó un I-140, un I-485 y un I-765 en nombre del Sr. Ma. En otras palabras, solicitaron un visado de inmigrante para el Sr. Ma mientras estaba pendiente la apelación de la denegación de la prórroga del H-1B. El 26 de septiembre de 2007, el USCIS concedió el permiso de trabajo al Sr. Ma. Pero, cuando le concedieron el permiso de trabajo, el Sr. Ma llevaba 417 días trabajando en Estados Unidos sin un visado válido. El 8 de enero de 2008, la AAO desestimó el recurso de Ma Law contra la denegación del visado H-1B. El 25 de septiembre de 2009, el Centro de Servicios de Nebraska denegó la solicitud de adaptación del Sr. Ma, concluyendo que, dado que había trabajado sin autorización durante 418 días -mucho más de los 180 días permitidos por la INA § 245(k)(2)-, no cumplía los requisitos para la adaptación de estatus.

El 29 de septiembre de 2009, Ma Law presentó una segunda moción de reapertura y apelaron. El 29 de diciembre de 2009, el USCIS denegó la moción de reapertura y el 29 de enero de 2010 denegó su apelación. El 3 de mayo de 2010, el ICE inició un procedimiento de expulsión contra el Sr. Ma por quedarse más tiempo del que le correspondía por su visado H-1B. Ahora bien, mientras este caso estaba pendiente, el Sr. Ma había obtenido su MBA en San Diego State y en 2010 dejó Ma Law y empezó a trabajar en MGM Resorts como analista empresarial senior. Además, en 2011, los padres del Sr. Ma huyeron de China y llegaron a Estados Unidos, donde obtuvieron asilo. El Sr. Ma ha cuidado y mantenido a sus padres desde que llegaron a Estados Unidos. (Este hecho, forma parte de los rastros de las migas de pan que el Noveno Circuito colocó en este caso, creo que para ayudar al Sr. Ma a permanecer en Estados Unidos). El 3 de febrero de 2014, el Sr. Ma compareció ante el IJ y negó haber permanecido en Estados Unidos sin autorización. Solicitó el ajuste de estatuto. En la vista de expulsión, su abogado argumentó que el plazo establecido en 8 CFR § 274a.12(b)(2), que autoriza a los solicitantes a seguir trabajando con los mismos empleadores durante un periodo no superior a 240 días, no empezó a correr hasta después de que el USCIS denegara su caso. El Sr. Ma alegó que, mientras estuvo pendiente la solicitud de ajuste de estatuto presentada a tiempo, ésta le confirió un estatuto legal. Argumentó que entre el 4 de agosto de 2006, cuando caducó su H-1B, y el 9 de enero de 2007, cuando el USCIS denegó la prórroga I-129, seguía teniendo un estatuto legal. El Sr. Ma alegó que sólo estuvo sin estatuto 174 días antes de solicitar el cambio de estatuto, es decir, dentro del plazo de 180 días establecido en INA § 245(k). El IJ sostuvo y la BIA confirmó que, según Matter of Rotimi, 24 I.&N. Dec. 567 (BIA 2008) la autorización de empleo no era un estatuto legal; y que aunque el Sr. Ma había mantenido un empleo válido hasta el 9 de enero de 2007, eso no significaba que mantuviera un estatuto legal de no inmigrante. La cuestión presentada al Noveno Circuito era si la autorización de empleo conforme al 8 C.F.R. § 274a.12(b)(20) confiere a un no ciudadano la condición de no inmigrante legal a efectos de la Sección 245(k). El Noveno Circuito dijo que no. El Noveno Circuito consideró que el razonamiento del IJ y de la BIA era erróneo, pero que el resultado era correcto. Sostuvieron que Matter of Rotimi no era aplicable en este caso porque no implicaba un procedimiento de expulsión; no implicaba un visado H-1B; y no implicaba la normativa en cuestión. El Noveno Circuito citó El Badrawi contra Estados Unidos, 787 F.Supp.2d 204 (D. Conn. 2011) en apoyo de esta postura. No obstante, consideraron que el Sr. Ma no tenía derecho a reparación. El Noveno Circuito señaló Navegar por el laberinto que es el visado de trabajador, la autorización de empleo y el proceso de ajuste de estatus en virtud de la Ley de Inmigración y Naturalización («INA») no es para los débiles de corazón. Los requisitos de la INA son tan técnicos y complejos que los solicitantes desafortunados pueden verse inmersos en un procedimiento de expulsión sin darse cuenta de que su situación estaba en peligro. En consecuencia, evitar la expulsión depende a menudo de la habilidad y los conocimientos de los empresarios y sus abogados, cuyas manos -como las de Ariadna- pueden o no sostener el hilo rojo.

Ma v. Sessions, No. 15-73520 slip op. at *5 (^9th Cir. Nov. 2, 2018). Como he dicho, el Noveno Circuito fue muy comprensivo con el Sr. Ma y con la complejidad de la ley en este caso. El Noveno Circuito señaló la complejidad de las fechas relevantes en este caso. «Estos errores sólo ponen de manifiesto las dificultades a las que se enfrentan los peticionarios que desean solicitar el ajuste de estatus y de los que se espera que sigan las fechas relevantes tan de cerca como Copérnico siguió en su día los movimientos del sol». Véase Nicolaus Copernicus, De Revolutionibus Orbium Coelestium [On the Revolutions of the Heavenly Spheres] (1543)». Ma, slip op. en *8 n.3. Aunque para ser justos, por mucho que me gustara la cita a Copérnico, nosotros lo tenemos un poco más fácil que Copérnico, porque disponemos de software para contar los días. El Noveno Circuito se fijó en la normativa, concretamente en 8 C.F.R. § 1245.1(d)(1), para determinar si el Sr. Ma había estado en situación legal mientras trabajaba con un permiso de trabajo aprobado. He aquí la parte pertinente del reglamento: (d) Definiciones- (1) Condición de inmigrante legal. A efectos de la sección 245(c)(2) de la Ley, el término «situación legal de inmigración» sólo describirá la situación de inmigración de una persona que se encuentre: (ii) Un extranjero admitido en Estados Unidos en calidad de no inmigrante, tal y como se define en la sección 101(a)(15) de la Ley, cuyo periodo inicial de admisión no haya expirado o cuya calidad de no inmigrante haya sido prorrogada de acuerdo con la parte 214 del 8 CFR capítulo I; (iii) En calidad de refugiado según la sección 207 de la Ley, sin que dicha calidad haya sido revocada; (iv) con estatus de asilado según la sección 208 de la Ley, sin que dicho estatus haya sido revocado; (v) con estatus de libertad condicional que no haya expirado, revocado o terminado; o (vi) con derecho a los beneficios de la Ley Pública 101-238 (Ley de Ayuda a la Inmigración de 1989) y que presente una solicitud de ajuste de estatus el 17 de octubre de 1991 o antes. El Noveno Circuito consideró que este reglamento tenía derecho a la deferencia Chevron y estimó que la concesión de autorización de empleo no entra dentro de una de las seis categorías enumeradas de lo que constituye un estatuto legal. Denegaron la petición de revisión. Te prometí que el Noveno Circuito dejó un camino de migas de pan en este caso. A lo largo de la decisión, el Noveno Circuito señaló errores del abogado que podrían considerarse asistencia ineficaz. Por ejemplo, en una nota a pie de página, el Noveno Circuito señaló que el Sr. Ma nunca alegó ante la agencia que su lapso de estatus fuera una violación técnica según la definición de 8 C.F.R. § 1245.1(d)(2)(ii). Ma, slip op. en *18 n. 14. Además, en la última nota a pie de página del caso, el Noveno Circuito señaló que el Sr. Ma tenía derecho a una exención 601 porque podía demostrar que sus padres sufrían dificultades extremas. Parece bastante claro que el Noveno Circuito parece pensar que un nuevo abogado puede presentar una moción de reapertura argumentando la asistencia ineficaz del abogado y el cambio de circunstancias, y luego solicitar una exención 601 por la presencia ilegal. Ma v. Sessions, nº 15-73520 (9º Cir. 2 de noviembre de 2018).

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