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Cuando se discute la deportación de inmigrantes por dos o más delitos que impliquen vileza moral, ¿cuándo termina un esquema de mala conducta y empieza otro? Todo tiene que llegar a su fin, en algún momento». L. Frank Baum, La maravillosa tierra de Oz. Pero, en la ley de inmigración, ¿cuándo es ese momento? ¿Cuándo algo llega a su fin? Esta semana, el Noveno Circuito (en una de las decisiones filosóficas más fascinantes que he leído nunca) abordó esta cuestión y se remitió a la interpretación de la Junta de Apelaciones de Inmigración sobre cuándo terminan las cosas. Ni la BIA ni la Fiscalía General se pronunciaron al respecto. En noticias relacionadas, William Barr juró su cargo como nuevo Fiscal General. Será interesante ver cómo gestiona todos los casos de inmigración que Sessions y Whitaker se remitieron a sí mismos. Imagino que la BIA y la oficina del Fiscal General podrían ser más activas en los próximos meses.
NOVENO CIRCUITO
¿Qué constituye un único plan de conducta indebida?
Un no ciudadano puede ser expulsado de Estados Unidos si, en cualquier momento posterior a su admisión, es condenado por dos o más delitos que impliquen vileza moral (CIMT) no derivados de un único plan de mala conducta. INA § 237(a)(2)(A)(ii). La mayoría de las veces esta cuestión es bastante clara. Como cuando un no ciudadano es condenado por fraude de seguros en 2002 y es condenado por robo en 2018. Se trata de dos incidentes distintos; dos delitos distintos; y están separados por un largo periodo de tiempo. Pero, ¿qué ocurre cuando los delitos tienen lugar al mismo tiempo? ¿Cómo se determina si se trata de un único delito de muchos delitos distintos? Los hechos de este caso son inquietantes, pero son importantes para comprenderlo. Puede que necesites dar un paseo (o tomarte un trago de whisky) después de leer este blog. Istvan Szonyi es natural y ciudadano de Hungría. En 1957, cuando tenía cuatro años, fue admitido en Estados Unidos. (Recordemos que en 1956 la Unión Soviética invadió Hungría cuando ésta intentó abandonar el Bloque del Este. Es probable que el Sr. Szonyi entrara en Estados Unidos como refugiado). No está claro cuándo se convirtió en residente permanente. Aquí es donde el caso se pone realmente feo. En 1981 (no es una errata, estamos hablando de algo que ocurrió hace treinta y ocho años) invitó a tres mujeres a su cercano lugar de trabajo «donde las amenazó, maltrató y degradó durante un periodo de cinco o seis horas». Szonyi contra Whitaker, nº 15-73514, slip op. en *23 (Fisher, J. disidente). Ese año fue detenido, y se declaró culpable de dos cargos de cópula oral en violación del § 288a(c) del Código Penal de California y de dos cargos de penetración sexual con un objeto extraño en violación del § 289 del Código Penal de California. (No enlazo con el código de California porque estas condenas eran de 1981 y no estoy seguro de que sea el mismo código). El tribunal condenó al Sr. Szonyi a doce años de prisión. En 1988 fue puesto en libertad. En 2005, el ICE entregó al Sr. Szonyi un aviso de comparecencia en el que se le acusaba de expulsión en virtud de INA § 237(a)(2)(A)(ii) por haber sido condenado por dos delitos que implicaban vileza moral no derivados de un único plan de mala conducta criminal. Es un duro recordatorio de que la ley de inmigración no prescribe. Quizá te preguntes por qué el gobierno le acusó de expulsión por haber sido condenado por dos delitos que implican vileza moral, en lugar de acusarle de expulsión por haber sido condenado por un delito con agravante. Sin duda, estas condenas constituyen un delito con agravante. Quiero decir que si algo es un delito con agravante debe ser la agresión sexual. Además, si simplemente le acusaran de un delito con agravante, el gobierno no tendría que entrar en este argumento esotérico de que los delitos no eran un único plan de mala conducta. La respuesta es que el Sr. Szonyi cometió y fue condenado por esos delitos en 1982. Ese año es importante. Aunque no tenemos una ley de prescripción, sí tenemos problemas de retroactividad en la ley de inmigración. He aquí una pequeña lección de historia. El 18 de noviembre de 1988, el Congreso creó los delitos con agravantes.
Los delitos agravados originales eran tráfico de drogas, tráfico de armas y asesinato. La IMMACT90 añadió la violación y el abuso sexual de un menor. Pero IMMACT90 (§ 501(b)) sólo se aplica a los actos cometidos el 24 de octubre de 1994 o antes. Ira Kurzban, Immigration Law Sourcebook, en 345 (Decimosexta edición). Además, en el Noveno Circuito, aunque la definición de delito con agravante sea retroactiva, no convierte a una persona en deportable porque la Ley Antidroga de 1988 (ADAA) prohibió que una condena por delito con agravante dictada antes de su fecha de entrada en vigor, el 18 de noviembre de 1988, sirviera de base para la expulsión. Ledezma-Galicia v. Holder, 636 F.3d 1059 (9th Cir. 2010). El Sr. Szonyi no es expulsable por haber sido condenado por un delito con agravantes porque la condena fue anterior a 1988. Tampoco es expulsable por haber sido condenado por un único CIMT porque cometió el delito mucho después de los cinco años posteriores a su admisión. (Un no ciudadano puede ser expulsado por haber sido condenado por un único CIMT si cometió el delito en los cinco años siguientes a su admisión). INA § 237(a)(2)(A)(i). La única forma de que el gobierno pudiera expulsar al Sr. Szonyi por haber sido condenado por estos delitos, era que hubiera sido condenado por dos o más CIMT que no surgieran de un único plan de mala conducta. El 19 de septiembre de 2011, el Juez de Inmigración (IJ) determinó que el Sr. Szonyi podía ser expulsado porque sus delitos determinantes no se derivaban de un único plan de conducta delictiva. El IJ también denegó sus solicitudes de cancelación de expulsión en virtud de INA § 240A(a) y en virtud de § 212(c). El Sr. Szonyi recurrió el caso ante la BIA. Mientras su apelación estaba pendiente, la BIA emitió una opinión precedente en la que sostenía que aplicaría su interpretación de un «único esquema de mala conducta criminal» en todos los circuitos. Asunto Islam, 25 I.&N. Dec. 637 (BIA 2011). Ahora es el momento de comparar la definición de la BIA de «plan único de mala conducta» con la definición del Noveno Circuito para ver qué ha cambiado. En primer lugar, examinemos la definición de la BIA. La BIA sostuvo que un plan único de conducta indebida «se refiere a actos que, aunque son delitos independientes en sí mismos, se llevaron a cabo para promover un único episodio delictivo, como cuando un delito constituye un delito menor de otro o cuando dos delitos se derivan y son la consecuencia natural de un único acto de conducta delictiva indebida». Asunto del Islam, 25 I.&N. Dec. en 639 cit,
Asunto Adetiba, 20 I&. . La BIA aclaró que «para que se trate de un ‘plan único de conducta indebida’, el plan único «debe tener lugar de una sola vez, lo que significa que no debe haber ninguna interrupción sustancial que permita al participante desvincularse de su empresa y reflexionar sobre lo que ha hecho»». Matter of Islam, 25 I.& N. Dec. en 640, citando, Matter of Adetiba, 20 I.& N. Dec. en 509-510. La idea es que si una persona roba a alguien, el ICE no puede acusarla de dos delitos -robo y agresión- porque la agresión es un delito menos grave incluido en el robo y es consecuencia de un único acto de conducta delictiva. En cambio, el Noveno Circuito definió un plan único de conducta indebida como la inclusión de distintos delitos que formaban parte del mismo plan general.
González-Sandoval v. U.S. INS, 910 F.2d 614, 619 (9º Cir. 1990) . It would seem under the Ninth Circuit’s definition that Mr. Szonyi’s crime were all part of a single scheme of misconduct as they were all part of the same overall plan. So which definition applies to Mr. Szonyi? Is a single scheme of misconduct one where the distinct crimes were all part of the same overall plan? Or, was it a scheme that would allow the participant to disassociate himself from his enterprise and reflect on what he had done? The Ninth Circuit found that they had to accord Chevron deference to Matter of Islam because the statute is ambiguous, and the BIA’s interpretation of the statute is permissible. And under Brand X, (
Nat’l Cable & Telecomms. ), cuando los tribunales de circuito tienen una interpretación de la ley distinta de la de la agencia, pero la interpretación de la agencia es admisible en virtud de Chevron, la definición de la agencia prevalece sobre la definición del tribunal de circuito. El Noveno Circuito tuvo que remitirse a Matter of Islam. La BIA en el caso del Sr. Szonyi consideró que, según Matter of Islam, los delitos del Sr. Szonyi eran delitos independientes y no formaban parte de un único plan. Tras determinar qué definición debían utilizar, el Noveno Circuito desestimó todos los argumentos del Sr. Szonyi. En primer lugar, el Sr. Szonyi alegó que la interpretación de la BIA es inadmisible basándose en la intención del Congreso y en la elusión constitucional. El Noveno Circuito discrepó al considerar que la definición no presentaba los mismos problemas de incertidumbre que el Tribunal Supremo identificó en Sessions v. Dimaya, 138 S. Ct. 1204 (2018) (en el que se sostenía que la definición de inmigración de un delito de violencia era inconstitucionalmente vaga). A continuación, el Noveno Circuito consideró que la decisión de la BIA no era impermisiblemente retroactiva. El Noveno Circuito repasó la prueba de Montgomery Ward, que consta de cinco elementos, y consideró que los factores favorecían al gobierno. Según Montgomery Ward, los tribunales consideran: (1) si el caso concreto es de primera impresión, (2) si la nueva norma representa una desviación brusca de una práctica bien establecida o simplemente intenta llenar un vacío en un ámbito jurídico no resuelto, (3) hasta qué punto la parte contra la que se aplica la nueva norma se basaba en la norma anterior, (4) el grado de carga que una orden retroactiva impone a una parte, y (5) el interés legal en aplicar una nueva norma a pesar de que una parte se base en la norma anterior. Montgomery Ward & Co. v. FTC, 691 F.2d 1322, 1333 (9th Cir. 1982). Aplicando esta prueba, concluimos que la aplicación por la BIA de su norma al caso de Szonyi era permisible. Szonyi, slip op. en * 14. No voy a abundar aquí en el análisis de Montgomery Ward. Baste decir que el Noveno Circuito consideró que el Gobierno se había impuesto en la mayoría de los factores. El Sr. Szonyi argumentó entonces que, según el propio precedente de la BIA, no podía ser expulsado. Según el precedente de la BIA, no se trata de un plan único si el no ciudadano tuvo la oportunidad de poner fin a sus actividades, reflexionar sobre lo que había hecho y desvincularse de ello. Pero el Noveno Circuito consideró que la BIA «concluyó explícitamente que «[d]espués de abusar de una sola víctima, el demandado tuvo la oportunidad de cesar en sus actividades y reflexionar sobre lo que había hecho»». Szonyi, slip op. en *17. Recuerda que las conclusiones de la BIA son concluyentes a menos que cualquier juzgador razonable se viera obligado a concluir lo contrario. Villavicencio v. Sessions, 904 F.3d 658 (9th Cir. 2018). El Noveno Circuito sostuvo: «No consideramos que el expediente obligue a concluir que Szonyi no tuvo oportunidad de reflexionar sobre sus actos durante un período de cinco o seis horas mientras sometía a tres mujeres distintas a actos sexuales no consentidos». Szonyi, slip op. en *17. A continuación, el Noveno Circuito consideró que la BIA no abusó de su discrecionalidad al no conceder al Sr. Szonyi la cancelación de la expulsión ni la exención 212(c).
El Noveno Circuito señaló que, aunque carece de jurisdicción para revisar el fondo de una decisión discrecional de denegar la cancelación de la expulsión, sí tiene jurisdicción para revisar si el IJ tuvo en cuenta las pruebas pertinentes al tomar esta decisión. Vilchez v. Holder, 682 F.3d 1195 (9th Cir. 2012). Aquí, el Noveno Circuito reconoció que la BIA y el IJ revisaron todo el expediente y denegaron el caso del Sr. Szonyi en un ejercicio de su discreción. El juez Raymond Fisher disintió. Comenzó su disenso señalando que está de acuerdo con gran parte de la opinión mayoritaria, pero discrepa de su conclusión de que la BIA aplicó razonablemente su precedente a este caso. El juez Fisher lo expresa de forma más elegante de lo que yo pueda hacerlo. Los precedentes de la BIA sostienen claramente que dos o más delitos cometidos durante un único episodio delictivo se derivan de un único plan de conducta delictiva y, por tanto, no hacen que una persona pueda ser expulsada en virtud del artículo 8 U.S.C. § 1227(a)(2)(A)(ii), a menos que estén marcados por una «interrupción sustancial que permita al participante desvincularse de su empresa y reflexionar sobre lo que ha hecho» entre los delitos. Matter of Adetiba, 20 I. & N. Dec. 506, 509-10 (BIA 1992) (énfasis añadido). Dado que no podemos discernir si la BIA aplicó este precedente en este caso, o cómo lo hizo, en el que los delitos del peticionario formaban parte de un episodio delictivo único y continuo, y no hay nada en el expediente que sugiera que hubo una «interrupción sustancial» entre los delitos, concedería la petición de revisión y devolvería el caso a la BIA para que diera una explicación adecuada. Szonyi, slip op. en *22. En otras palabras, no hay forma de saber si los delitos del Sr. Szonyi formaban parte de un episodio único y continuo, o si hubo una interrupción sustancial entre los delitos que permitió al Sr. Szonyi detenerse, reflexionar y decirse a sí mismo: «¿debería hacer esto?». Aquí tengo que estar de acuerdo con la disidencia. No hay nada en la decisión (puede que haya algo más en el expediente que no esté en la decisión) que indique que aquí hubo algún tipo de interrupción sustancial. Este caso podría ser uno de esos malos hechos que crean una mala ley. Es fácil imaginar al gobierno acusando ahora a cada CIMT de múltiples esquemas de mala conducta. Szonyi v. Whitaker, No. 15-73514 (9th Cir. 13 de febrero de 2019).
