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Parte I: 288c y PSC Tras estar muy callado durante unas semanas y no emitir opiniones en determinados días, el Noveno Circuito se resarció esta semana pasada emitiendo dos decisiones de tamaño normal y una de noventa y nueve páginas sobre DACA. Voy a dividir esta entrada del blog en dos partes para que sea más fácil para todos. En la Parte I, analizaré los dos casos de tamaño normal que salieron del Noveno Circuito. En la Parte II, analizaré la decisión del Noveno Circuito que confirma el requerimiento judicial preliminar, prohibiendo al gobierno rescindir DACA a los actuales beneficiarios. Para cortar el suspense: es una gran decisión. Ahora la Parte I. El Noveno Circuito sostuvo que el Cal. Penal Code § 288(c) (comportamiento lascivo y lascivo con un niño de entre catorce y quince años por parte de un autor que sea más de diez años mayor que la víctima) no es categóricamente ni un delito de abuso de menores ni un delito que implique vileza moral. Si estás diciendo«what????? «no eres el único. Los que ejercemos el derecho penal y de inmigración en California sabemos que el Cal. Penal Code § 288 es la condena grave por abuso sexual de un menor, no la condena menos grave por abuso sexual de un menor como § 261.5 o 288A. Este caso me sorprendió. Dicho esto, creo que el Noveno Circuito decidió el caso correctamente. En segundo lugar, el Noveno Circuito sostuvo que el término «delito especialmente grave» no es inconstitucionalmente vago porque el juzgador debe analizar la conducta real del autor en lugar de utilizar un análisis de persona ordinaria. Creo que el Noveno Circuito decidió erróneamente este caso y dio la vuelta al concepto «inconstitucionalmente vago». Espero que los abogados de ese caso soliciten tanto la reapertura del panel como la reapertura en banc. Para facilitarte el seguimiento del blog, he añadido enlaces interactivos que te llevarán directamente a los casos y a las leyes importantes que citan los tribunales.
Noveno Circuito
La conducta lasciva y lasciva con un menor de catorce o quince años cuando el autor es al menos diez años mayor que el menor no es un delito de abuso de menores ni un delito que implique vileza moral – Tampoco es un delito de violencia ni un delito de abuso sexual de un menor.
A menudo trabajo con abogados penalistas para elaborar declaraciones de culpabilidad seguras desde el punto de vista de la inmigración o para obtener una reparación posterior a la condena para los no ciudadanos. A veces, creo que les va a estallar la cabeza cuando les digo que se declaren culpables de robo con allanamiento de morada o de receptación de objetos robados, en vez de por hurto; o cuando les digo que no se preocupen por el cargo de perjurio (siempre que se declaren culpables de menos de 365 días de prisión). Ahora, puedo añadir otra alucinante declaración de inmigración perfectamente segura: Cal. Penal Code § 288(c) (comportamiento lascivo y lascivo con un niño de entre catorce y quince años por parte de un adulto que sea al menos diez años mayor que la víctima) (siempre que el autor no quiera presentar una petición de visado de inmigrante para un familiar). Al leer esta introducción, podrías pensar (razonablemente) que los jueces del Noveno Circuito han perdido la cabeza colectivamente. Pero el caso en realidad tiene sentido y el Noveno Circuito parece haberlo decidido correctamente. Tanto, de hecho, que dos de los tres jueces del panel presentaron una opinión concurrente separada en la que piden tanto al Congreso como al Tribunal Supremo que elaboren un nuevo análisis. Los jueces concurrentes afirman «Si el Congreso no quiere o no puede actuar.*.*.* sólo podemos esperar que el Tribunal Supremo idee un enfoque más directo para este ámbito del derecho». Menendez v. Whitaker, No. 14-72730, slip op. at *20 (9th Cir. Nov. 8, 2018) (Callahan J. y Owens J. concurring). Este caso consolidó dos peticiones de revisión separadas, una presentada por Elisa de Jesús Menéndez y otra por Héctor Rodríguez-Castellón. El Noveno Circuito sostuvo que el Cal. Penal Code § 288(c) (comportamiento lascivo y lascivo con un niño de entre catorce y quince años) no es categóricamente un delito de abuso de menores y no es categóricamente un delito que implique vileza moral. Si eres como yo, puede que estés pensando, ¿cómo es que este delito no es un delito grave de abuso sexual de un menor según la INA § 101(a)(43)(A)? ¿Por qué el ICE no presentó ese argumento? ¿Estaban dormidos? En realidad, el Noveno Circuito había sostenido anteriormente que el Cal. Penal Code § 288(c) no es categóricamente un delito grave de abuso sexual de un menor. U.S. v. Castro, 607 F.3d 566 (9th Cir. 2010). Y, según
Sessions contra Dimaya, 138 S.Ct. no es un delito de violencia. A efectos de inmigración, a menos que tengas un cliente que pueda querer solicitar un familiar, es un motivo de inmigración perfectamente seguro. (Es probable que sea un delito de abuso sexual de un menor según la Ley Adam Walsh).
Hechos de los casos
Elisa de Jesús Menéndez es natural y ciudadana de El Salvador. Entró en Estados Unidos sin inspección, posteriormente se casó y tuvo tres hijos. En 2004, ajustó su estatus al de residente legal permanente en virtud de la Ley de Ajuste Nicaragüense y de Ayuda a Centroamérica (NACARA). El 23 de febrero de 2010, la Sra. Menéndez se declaró nolo contendere por Cal. Penal Code § 288(c)(1) (acto lascivo y lascivo con un niño de catorce o quince años cuando el acusado es al menos diez años mayor que el niño). El tribunal la condenó a 180 días en la cárcel del condado y a cinco años de libertad condicional. En octubre de 2018, el ICE emitió un Aviso de Comparecencia y la acusó de ser expulsable por haber sido condenada por un delito de abuso de menores. La Sra. Menéndez admitió los cargos, pero alegó que podía acogerse a la cancelación de expulsión para residentes legales permanentes en virtud de INA § 240A(a). Recuerda que admitió que el Cal. Penal Code § 288(c)(1) era un delito de maltrato de menores. Esta admisión se vuelve crítica más adelante en el caso. El Juez de Inmigración (IJ) consideró que la Sra. Menéndez no tenía derecho a la cancelación porque no había establecido siete años de residencia continuada en Estados Unidos tras ser admitida en cualquier estatus, antes de la comisión del delito. El IJ consideró que la condena de la Sra. Menéndez era categóricamente un delito que implicaba vileza moral (CIMT) y que se aplicaba la regla del tiempo límite. El 17 de agosto de 2004, el gobierno admitió a la Sra. Menéndez en Estados Unidos. La denuncia por delito grave la acusaba de acciones que violaban el Cal. Penal Code § 288(c)(1) el 14 de octubre de 2009 o en torno a esa fecha. Sólo tenía cinco años y dos meses de residencia continuada, en lugar de los siete años exigidos. El IJ denegó las solicitudes de cancelación de expulsión y de salida voluntaria de la Sra. Menéndez y ordenó su expulsión a El Salvador. La Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA) confirmó la decisión del IJ por todos los motivos y ordenó la expulsión de la Sra. Menéndez a El Salvador. Pasemos al siguiente patrón de hechos. Héctor Rodríguez-Castellón es natural y ciudadano de México. El 16 de junio de 1975, el gobierno lo admitió en Estados Unidos como residente legal permanente. El 7 de junio de 2005, se declaró nolo contendere a Cal. Código Penal § 288(c)(1). El 2 de junio de 2009, el ICE le envió un aviso de comparecencia (NTA) en el que se alegaba que podía ser expulsado como delincuente con agravantes por haber sido condenado por un delito de abuso sexual de un menor según la INA § 101(a)(43)(A); por haber sido condenado por un delito de violencia con agravantes según la INA § 101(a)(43)(F); y por haber sido condenado por un delito de abuso de menores según la INA § 237(a)(2)(E)(i). El IJ confirmó los tres cargos y ordenó la expulsión del Sr. Rodríguez-Castellón a México. El Sr. Rodríguez-Castellón recurrió ante la BIA. La BIA consideró que Cal.
El § 288(c)(1) del Código Penal no es categóricamente un delito con agravante por abuso sexual de un menor. Citando, United States v. Castro, 607 F.3d 566 (9th Cir. 2010). Pero la BIA consideró que Cal. Penal Code § 288(c)(1) era un delito de violencia según 18 U.S.C. § 16(b). El Noveno Circuito denegó la petición de revisión del Sr. Rodríguez-Castellón, sosteniendo que el Código Penal de Cal. Penal Code § 288(c)(1) es categóricamente un delito de violencia porque plantea un riesgo sustancial de uso de la fuerza en el caso ordinario. Rodríguez-Castellón contra Holder, 733 F.3d 847 (9º Cir. 2013). Dos años después, el Noveno Circuito sostuvo que 18 U.S.C. § 16(b) (delito de violencia por riesgo sustancial de uso de la fuerza) era inconstitucionalmente vago. Dimaya v. Lynch, 803 F.3d 1110 (9th Cir. 2015). Posteriormente, en 2018, el Tribunal Supremo confirmó la decisión del Noveno Circuito en Sessions v. Dimaya, 138 S. Ct. 1204 (2018). En 2015, a la luz de la decisión del Noveno Circuito en Dimaya, el Sr. Rodríguez-Castellón presentó una moción de reapertura ante la BIA. La BIA denegó la moción del Sr. Rodríguez-Castellón por extemporánea. Pero la BIA señaló que, debido al cambio en la legislación, el caso podría justificar una moción de reapertura sua sponte. Pero la BIA declinó ejercer su autoridad sua sponte porque, razonó, el Sr. Rodríguez-Castellón seguía siendo expulsable en virtud de INA § 237(a)(2)(E) por haber sido condenado por un delito de abuso de menores.
Análisis jurídico
Competencia y elementos del Estatuto
En primer lugar, el Noveno Circuito determinó su propia jurisdicción. Consideró que tenía jurisdicción para revisar errores jurídicos en el caso de la Sra. Menéndez. Y señaló que, aunque en general carecía de jurisdicción para revisar la decisión de la BIA de no invocar su autoridad sua sponte para reabrir los procedimientos, tenía jurisdicción en el caso del Sr. Rodríguez-Castellón con el propósito limitado de revisar el razonamiento que subyacía a la decisión para detectar errores legales o constitucionales. A continuación, el Noveno Circuito examinó el § 288(c) del Código Penal y determinó que constaba de los siguientes elementos: 1) voluntariamente y con lascivia; 1) cometer cualquier acto lascivo o lascivo; 3) sobre un niño de catorce o quince años; 5) con la intención de excitar, apelar o gratificar la lujuria, las pasiones o los deseos sexuales del acusado o del niño; y 5) el acusado debe ser al menos diez años mayor que el niño. Menendez v. Whitaker, No. 14-72730, slip op. en *12-13 (9th Cir. Nov. 8, 2018). El Noveno Circuito señaló que los tribunales de California han interpretado de forma expansiva el requisito de actus reus del 288(c)(1), hasta el punto de hacerlo excesivamente amplio a efectos federales. Me parece que a menudo existe esta interesante interacción entre los estatutos estatales y los federales. Los estados quieren interpretar los delitos de la forma más amplia posible para poder procesar a los acusados en tantas situaciones potenciales como sea posible. Por el contrario, cuando los tribunales federales recurren a los estatutos estatales, quieren interpretar el estatuto estatal de la forma más restrictiva posible para que el delito entre dentro de la definición genérica federal del estatuto. Como he dicho, es una tensión interesante. El Noveno Circuito señaló que el elemento lascivo y lascivo del delito se centra en la intención sexual del acusado más que en el acto realizado. Un acusado puede tocar al niño de forma aparentemente inocente, como tocarle el muslo o abrazarlo de cerca, o incluso no tocarlo en absoluto, y aun así ser condenado por este delito. Por ejemplo, un acusado puede incluso ser condenado por el artículo 288(c)(1) haciendo peticiones sexuales por teléfono o a través de un mensaje de texto. La ley no exige que el acusado sepa que el niño es menor de edad. Un error razonable y de buena fe sobre la edad no es una defensa contra una acusación según el artículo 288(c)(1).
Delito de vileza moral
Una vez que el Noveno Circuito determinó los elementos del delito y cómo habían interpretado la ley los tribunales de California, examinó si el delito era categóricamente un delito de vileza moral (CIMT). El Noveno Circuito intentó una vez más definir un CIMT. Reunió estas definiciones de un CIMT: «los [crimes] que implican fraude y los que implican actos graves de bajeza o depravación». Carty v. Ashcroft, 395 F.3d 1081, 1083 (9th Cir. 2005). La esencia de la vileza moral es una intención malvada o maliciosa. González-Cervantes v. Holder, 709 F.3d 1265, 1267 (9th Cir. 2013). Además, los delitos de vileza moral «casi siempre implican una intención de perjudicar a alguien o un perjuicio real, o una clase protegida de víctimas.» Turijan v. Holder, 744 F.3d 617, 622 (9th Cir. 2014). El Noveno Circuito señaló que, dado que Cal. Penal Code § 288(c)(1) sólo requiere intención sexual y porque un error razonable y de buena fe sobre la edad no es una defensa, no hay intención maligna o maliciosa. «Por tanto, el artículo 288(c)(1) carece del requisito de intencionalidad corrupta que es «la piedra de toque de la vileza moral»». Menendez slip op. en *15 (se omiten las citas internas). La Novena señaló que el Cal. Código Penal de Cal. § 288(c)(1) no requiere intención de dañar ni ningún daño real. Consideró que, aunque el § 288(c) del Código Penal de Cal. Penal Code § 288(c) se refiere a una clase protegida de personas -menores de catorce o quince años-, no todos los estatutos penales destinados a proteger a los menores establecen CIMT. El Noveno analogó el caso con Cal. (molestar o acosar a un menor de dieciocho años), donde sostuvo que Cal. Penal Code § 647(a)no es categóricamente un CIMT. Nicanor-Romero v. Mukasey, 523 F.3d 992, 1000 (9th Cir. 2008) Anuladoparcialmente por otros motivos Marmolejo-Campos v. Holder, 558 F.3d 903, 911 (9th Cir. 2009) (en banc). Los elementos del delito creaban una «probabilidad realista» de condena basada en una conducta que no implicaba vileza moral. El Noveno Circuito sostuvo que el Cal. Penal Code § 288(c)(1) no es categóricamente un CIMT y, dado que el estatuto contiene un conjunto único e indivisible de elementos, no se aplica el enfoque categórico modificado.
Maltrato infantil
El Noveno Circuito consideró entonces que el Cal. Penal Code § 288(c)(1) no es categóricamente un delito de maltrato infantil. En primer lugar, el Noveno Circuito determinó que la BIA había definido el delito de maltrato infantil como aquel que contiene estos elementos 1) mens rea que se eleva al menos al nivel de negligencia criminal; y, 2) «maltrato» que da lugar a un daño real a un niño, o a un «riesgo suficientemente alto de daño» a un niño. El Noveno Circuito señaló que el Cal. Penal Code § 288(c)(1) no tiene la mens rea de al menos negligencia criminal. Exige que el acusado actúe «voluntariamente», pero sólo en cuanto a la comisión del acto por parte del acusado. No requiere intención de infringir la ley, de perjudicar a otro ni de obtener ventaja alguna. Además, un error razonable y de buena fe sobre la edad no es una defensa contra Cal. Penal Code § 288(c)(1). En segundo lugar, Cal. Código Penal de California § 288(c)(1) no exige la prueba de un daño real o de un «riesgo de daño suficientemente elevado» como elemento del delito. El estatuto «penaliza conductas que no constituyen necesariamente abuso» y «no aborda conductas que sean abusivas per se». Castro, 607 F.3d en 569. El Noveno Circuito concluye que Cal. Penal Code § 288(c)(a) no es categóricamente un delito de abuso de menores. Ahora viene la parte decepcionante del caso, y una lección para todos nosotros. NUNCA ADMITAS QUE UN DELITO ES EXCARCELABLE, ¡POR HORRIBLE QUE SEA O POR OBVIO QUE PAREZCA QUE LO ES! Siento haber gritado, pero si la Sra. Menéndez no hubiera admitido que había sido condenada por un delito de abuso de menores, hoy estaría paseando con su tarjeta verde y reuniría los requisitos para naturalizarse. Lamentablemente, la Sra. Menéndez admitió que había sido condenada por un delito de abuso de menores. El Noveno Circuito señaló que la concesión de expulsión de la Sra. Menéndez fue un error, pero no se cuestiona la validez de su concesión. El Noveno Circuito señaló que las concesiones en los procedimientos de expulsión son vinculantes salvo en «circunstancias atroces», como cuando vincular al no ciudadano produciría un resultado injusto.
Santiago-Rodríguez v. Holder, 657 F.3d 820 (9th Cir. 2011) . The Ninth Circuit remanded Ms. Menendez’s case to the BIA to consider whether binding Ms. Menendez to her concession would produce an «unjust result.» Sigh…. It seems pretty unjust to remove a lawful permanent resident for a crime that the Ninth Circuit has determined is not an inadmissible or deportable offense.
Menéndez contra Whitaker, nº 14-72730 (9º Cir. 8 de noviembre de 2018) . A Particularly Serious Crime as Set Forth in INA § 241(b)(3)(B) is not Unconstitutionally Vague on its Face The statutory phrase a «particularly serious crime» is not unconstitutionally vague on its face, even after the Supreme Court’s decisions in Johnson v. United States, 135 S. Ct. 2551 (2015) and Sessions v. Dimaya, 138 S. Ct. 1204 (2018). I believe this case was wrongly decided and I truly hope that the attorneys are seeking either panel rehearing or rehearing en banc. The Ninth Circuit found that because the adjudicator can look to the actual facts of the case in determining whether the crime is particularly serious, it does not have the problems associated with unconstitutionally vague statutes such as those decided in Johnson and Dimaya. At first, I agreed with the Ninth Circuit, but then I realized that they had completely flipped the analysis. The issue with an unconstitutionally vague statute is not whether the adjudicator can determine whether the conduct is a particularly serious crime; but whether the defendant had sufficient notice that their conviction and their conduct would constitute a particularly serious crime. Bear with me here, two of the definitions of a particularly serious crime are: 1) An aggravated felony where the court has sentenced the noncitizen to an aggregate term of five years or more. INA § 241(b)(3)(B). Or, 2) any drug trafficking crime. Matter of Y-L-, 23 I.&N. Dec. 270 (A.G. 2002). These two definitions give the noncitizen clear guidelines as to what conduct and what crimes constitute a particularly serious crime. It enables the noncitizen to determine whether to accept a plea or whether to go to trial based on the potential immigration consequences of the plea. However, the third definition of a particularly serious crime, (the courts call it the Frentescu factors) seems problematic. The Frentescu factors consist of the following: 1) the nature of the conviction; 2) the circumstances and underlying facts of the conviction; 3) the type of sentence imposed; and 4) whether the type and circumstances of the crime indicate that the noncitizen will be a danger to the community. Matter of Frentescu, 18 I.&N. Dec. 244, 247 (BIA 1982). I believe that the Frentescu factors are unconstitutionally vague because they do not give the noncitizen fair notice of the conduct the statute proscribes. The adjudicator looks at the conviction and the underlying conduct and determines whether it is a particularly serious crime after the conviction. The Supreme Court in Dimaya explained the reasoning behind the concern of unconstitutionally vague statutes:
La prohibición de vaguedad en los estatutos penales», explicó nuestra decisión en Johnson, es un «elemento esencial» del debido proceso, exigido tanto por «las nociones ordinarias de juego limpio como por las normas establecidas del derecho». *.*.*. La doctrina de la nulidad por vaguedad, como la hemos denominado, garantiza que la gente corriente tenga «conocimiento justo» de la conducta que proscribe una ley.
Sessions v. Dimaya, 138 S. Ct. 1204, 1212 (2018). Al hacer que el juzgador determine si el delito es especialmente grave después de la declaración, pone patas arriba toda la noción de «notificación justa». No tiene sentido. Las dos primeras definiciones de delito especialmente grave no son inconstitucionalmente vagas porque el acusado puede comprender las consecuencias de la declaración. Sin embargo, los factores Frentescu son problemáticos. ¿Por qué es importante esta cuestión? Bueno, los no ciudadanos que han sido condenados por un «delito especialmente grave» no pueden optar legalmente a la retención de expulsión y el gobierno estadounidense podría estar devolviéndolos a la muerte. En este caso, la Novena revocó su sentencia anterior en Alphonsus contra Holder, 705 F.3d 1031 (9th Cir. 2013) sobre si el término delito especialmente grave era inconstitucionalmente vago, al considerar que la sentencia era claramente irreconciliable con las sentencias Johnson y Dimaya del Tribunal Supremo. A continuación, el Noveno Circuito examinó «con nuevos ojos» el concepto de delito especialmente grave y si era inconstitucionalmente vago. El Noveno Circuito señaló que la norma es incierta, pero que esa incertidumbre no significa que una ley sea inconstitucionalmente vaga. El Noveno señaló que muchos estatutos tienen normas inciertas, pero «siempre que esas normas se apliquen a hechos del mundo real, los estatutos son casi con toda seguridad constitucionales». Melgoza-Guerrero v. Whitaker, No. 15-72080 slip op. at *10 (9th Cir. Nov. 9, 2018). «Críticamente, la indagación del «delito especialmente grave» en 8 U.S.C. § 1231(b)(3)(B)(ii)
[INA § 241(b)(3)] sólo se aplica a los hechos del mundo real». Melgoza Guerrero, slip op. en *10. El Noveno Circuito señaló que, dado que la investigación de delitos especialmente graves requiere que la BIA examine la conducta del no ciudadano, los enfoques categórico y categórico modificado no son aplicables. El Noveno Circuito señaló que la combinación fatal en cuestión en Johnson y Dimaya no existe en el análisis de delitos especialmente graves. En el análisis de los delitos especialmente graves, el juzgador debe fijarse en la conducta real del no ciudadano: no existe un análisis de caso «ordinario». En consecuencia, la disposición sobre delitos especialmente graves no es inconstitucionalmente vaga a primera vista. Como he dicho, creo que este caso se decidió erróneamente y espero que los abogados decidan apelar. Melgoza Guerrero v. Whitaker, No. 15-72080 (9th Cir. 9 de noviembre de 2018). Si alguien tiene algún comentario sobre el blog, no dude en ponerse en contacto conmigo en mkahn@immigration-defense.com. Estaré encantado de escucharte.
Puedes consultar la segunda parte del blog de esta semana aquí.
