Parte superior de la Novena: UACs y barra de perseguidores

¿Quién se levanta por la mañana y se dice a sí mismo: «¿Cómo puedo hacer la vida aún más difícil a las poblaciones más vulnerables del mundo? ¿Cómo puedo hacer que el propio Jesús o un judío de la Europa controlada por los nazis no puedan obtener asilo?». No responderé a esa pregunta retórica y te la dejaré a ti. Jeff Sessions es consciente de que no puede ilegalizar el asilo sin una ley literal del Congreso y una retirada de los tratados internacionales; pero parece que está intentando limitar la definición de asilo mediante decisiones del Fiscal General, de modo que la mayoría de la gente no pueda optar a él. Esta semana se refirió a sí mismo Matter of Negusie, 27 I.&N. Dec. 347 (BIA 2018). Negusie aborda la cuestión de si existe una excepción por coacción a la prohibición de persecución para el asilo, la retención de expulsión y el aplazamiento en virtud de la Convención contra la Tortura (CAT). El caso llegó al Tribunal Supremo y éste lo devolvió a la BIA. En junio, la BIA emitió un dictamen muy extenso en el que concluía que existía una excepción de coacción para la prohibición de persecución, pero luego determinó que el Sr. Negusie no cumplía los requisitos, pero le concedió el aplazamiento de expulsión en virtud de la CAT. Al parecer, el Fiscal General no quedó satisfecho y se remitió el caso a sí mismo. Como dijo Matthew Archambeault: «La Sesión habría denegado el asilo a Jesús porque llevaba la cruz». Creo que al crear la política de asilo, la norma para estos cristianos autodefinidos como religiosos debería ser: ¿tendría Jesús derecho a asilo si lo solicitara en Estados Unidos? Si la respuesta es no, entonces la política es errónea. En otras noticias, la BIA sostuvo que el Tribunal de Inmigración, y no el USCIS, tenía jurisdicción sobre la solicitud de asilo de un Menor Extranjero No Acompañado (MENA) que entró en Estados Unidos con diecisiete años y cumplió dieciocho antes de solicitar asilo. El Noveno Circuito no ha dictado nada esta semana. Pasemos ahora a un importante Anuncio de Servicio Público: la BIA modificó su Manual de Prácticas esta semana y hay dos cambios importantes. En primer lugar, aunque la política de la BIA es conceder una prórroga informativa por caso, la presentación de una solicitud de prórroga no amplía automáticamente el plazo. Y, los 21 días adicionales se añaden al plazo de presentación original. Por tanto, si no crees que puedas presentar el escrito en los 21 días, solicita inmediatamente una prórroga y luego llama a la Junta para asegurarte de que te la conceden. No des por sentado que te la han concedido. En segundo lugar, ahora hay un límite de 25 páginas para los escritos y mociones (no incluye tablas de contenido, tablas de autoridades, etc.). – sólo el cuerpo del escrito o de la moción). Sin embargo, como ha señalado Ben Winograd, los escritos pueden presentarse a un solo espacio. Y el Manual de Práctica afirma que, aunque es preferible el tipo de letra Times New Roman de 12 puntos y el interlineado doble, el Manual sólo exige que el escrito sea fácilmente legible. Sin embargo, si tienes un caso monstruoso (he llegado a presentar escritos de 60 páginas), puedes presentar una petición a la BIA para que aumente el límite de páginas. Dado que esta norma plantea serios problemas de procedimiento, especialmente con el requisito de agotamiento administrativo, creo que los abogados pueden y deben impugnar eficazmente esta nueva política. También creo que la BIA debería ponerse las cosas más fáciles a sí misma y, como el Noveno Circuito, exigir un tipo de letra de 14 puntos y establecer simplemente un límite de palabras para el cuerpo de los escritos. Sus ojos se lo agradecerán. Aquí tienes la cita: Manual de Práctica de la BIA. Fiscal GeneralElFiscal General se remitióa sí mismo el asunto Negusiepara determinar si la coacción y la coerción son relevantes para la aplicación de la prohibición de persecución Esta semana, el Fiscal General (AG) se remitió así mismo el asunto Negusie, 27 I.&N. Dec. 347 (BIA 2018) a sí mismo. He aquí un repaso de este caso. Daniel Negusie tiene doble nacionalidad de Etiopía y Eritrea. En 1998, cuando vivía en Eritrea, estalló una guerra con Etiopía y el gobierno eritreo le reclutó para luchar contra Etiopía. El Sr. Negusie se negó a luchar, y el gobierno eritreo lo encarceló y torturó. Dos años después, el gobierno eritreo lo puso en libertad y lo obligó a trabajar como guardia de prisiones durante cuatro años, hasta que consiguió escapar. Declaró que, cuando era guardia, llevaba un arma, vigilaba la puerta e impedía que los presos se escaparan. Impedía que los presos se ducharan y tomaran aire fresco. Colaboró en formas de castigo, como vigilar a los presos para asegurarse de que permanecían al sol, lo cual era una forma de castigo. Al menos un hombre murió bajo su vigilancia. En 2004 consiguió escapar de la prisión y encontrar el camino hacia un barco que llegaba a Estados Unidos. Se escondió en un contenedor de almacenamiento. El 20 de diciembre de 2004 desembarcó en Estados Unidos y solicitó asilo. El Juez de Inmigración denegó su solicitud de asilo y retención por considerar que colaboraba en la persecución de otras personas al trabajar como guardia armado. El IJ le concedió el aplazamiento de expulsión en virtud de la CAT. (El aplazamiento de la expulsión significa simplemente que el gobierno de EE.UU. no puede expulsar al no ciudadano a su país de origen si no se determina que ya no será sometido a tortura en su país de origen. No hay derecho a un permiso de trabajo ni a ser puesto en libertad. Se trata de protección en su forma más básica. 8 C.F.R. § 208.17). La BIA confirmó la decisión del IJ. La BIA sostuvo que el hecho de que el Sr. Negusie «fuera obligado a participar como guardia de prisiones y no hubiera torturado o maltratado activamente a nadie es irrelevante… Esto se debe a que «‘la motivación y la intención de un extranjero son irrelevantes para la cuestión de si «colaboró» en la persecución… [E]l efecto objetivo de las acciones de un extranjero es lo que controla….». (citando Matter of Fedorenko, 19 I.&N. Dec. 57 (BIA 1984)». Citado en Negusie v. Holder, 555 U.S. 511, 516 (2009). El caso pasó al Quinto Circuito y coincidieron con la BIA en que si no existe la excepción de coacción para la prohibición de persecución. Negusie contra González, 231 Fed.Appx. 325, 326 (5º Cir. 2007). El Sr. Negusie presentó un recurso de certiorari y el Tribunal Supremo le concedió la certiorari. El Tribunal Supremo declaró: «¡Colega! ¡Estáis llevando a cabo un análisis equivocado y os estáis fijando en la ley y la jurisprudencia equivocadas! En serio! Vale, puede que no utilizaran esas palabras, pero eso es lo que querían decir. Estas son las palabras exactas «La cuestión aquí es si un extranjero que fue obligado a colaborar en una persecución puede tener derecho al asilo o a la retención de expulsión. Llegamos a la conclusión de que la BIA aplicó erróneamente nuestro precedente en Fedorenko como si ordenara que la motivación y la intención de un extranjero son irrelevantes para la cuestión de si un extranjero colaboró en la persecución. La agencia debe afrontar la misma cuestión libre de esta premisa jurídica errónea». Negusie, 555 U.S. en 516. Como ves, es prácticamente lo mismo. Lo que nos lleva a la pregunta, ¿qué es Fedorenko? En Fedorenko, el Tribunal Supremo interpretó la Ley de Personas Desplazadas de 1948 (DPA). El Congreso promulgó la DPA para permitir a los supervivientes del Holocausto inmigrar a Estados Unidos sin tener en cuenta las cuotas de inmigración tradicionales. Pero, la DPA excluía a cualquier individuo «del que pueda demostrarse (a) que ha ayudado al enemigo a perseguir a poblaciones civiles de países, miembros de las Naciones Unidas; o (b) que ha ayudado voluntariamente a las fuerzas enemigas desde el estallido de la segunda guerra mundial en sus operaciones contra las Naciones Unidas». Negusie, 555 U.S. en 519. La cuestión en el caso Fedorenko era si el servicio de un individuo como guardia armado en un campo de concentración lo convertía en inelegible para inmigrar a EEUU en virtud del § 2(a) de la DPA. El Tribunal de Fedorenko sostuvo que «la omisión deliberada de la palabra ‘voluntario’ en el § 2(a) obliga a concluir que el estatuto convertía en inelegibles para visado a todos aquellos que colaboraran en la persecución de civiles». Fedorenko contra Estados Unidos, 449 U.S. 490, 512 (1981). El Tribunal de Fedorenko consideró que se trataba de una simple cuestión de interpretación de la ley. La BIA aplicó la regla Fedorenko a la prohibición de persecución de la definición de refugiados y asilados de la Ley de Inmigración y Nacionalidad. El Tribunal Supremo fulminó la sentencia de la BIA:

Nuestra lectura de estas decisiones confirma que la BIA no ha ejercido su autoridad interpretativa, sino que, por el contrario, ha determinado que Fedorenko es quien manda. Esta suposición errónea se deriva de no reconocer la inaplicabilidad del principio de interpretación de la ley invocado en Fedorenko, así como de no apreciar las diferencias en la finalidad de la ley. La BIA no está obligada a aplicar la norma de Fedorenko según la cual el motivo y la intención son irrelevantes para la prohibición de persecución de que se trata en este caso. La agencia debe determinar en primera instancia si el estatuto permite una interpretación basada en un razonamiento diferente.

Negusie, 555 U.S. en 522-23. Verás, dijeron: ‘¡Amigo! ¡Estatuto equivocado; interpretación equivocada’! El Tribunal Supremo devolvió el caso a la BIA para que determinara el significado estatutario de «persecución». En junio de 2018, la BIA emitió su decisión en la que reconocía una excepción limitada de coacción a la prohibición de persecución; pero determinó que el Sr. Negusie no entraba dentro de la excepción. Sí consideró que cumplía los requisitos para el aplazamiento de la expulsión en virtud de la CAT. La BIA creó una prueba de cinco partes para determinar si el no ciudadano entra dentro de la excepción por coacción. El no ciudadano debe demostrar mediante una preponderancia de las pruebas que:

1. El no ciudadano actuó bajo amenaza inminente de muerte o lesiones corporales graves para sí mismo o para otros. La muerte o las lesiones corporales graves tienen un requisito de proporcionalidad y el no ciudadano debe demostrar que el daño amenazado a sí mismo o a otros era mayor o igual que el daño que el no ciudadano se vio obligado a infligir. La BIA dio ejemplos de lo que considera «lesiones corporales graves», como recibir un disparo en la pierna o ser golpeado en la cabeza con un bate de béisbol.
2. El no ciudadano creía razonablemente que el daño amenazado se llevaría a cabo a menos que actuara o se abstuviera de actuar.
3. El no ciudadano no tuvo ninguna oportunidad razonable de escapar o frustrar de otro modo la amenaza.
4. El no ciudadano no se colocó en una situación en la que supiera o debiera haber sabido razonablemente que probablemente se vería obligado a actuar o a abstenerse de actuar. Y,
5. El no ciudadano sabía o debería haber sabido razonablemente que el daño que infligió no era mayor que el daño amenazado a sí mismo o a otros.

Esta determinación requiere un gran desplazamiento de la carga. En primer lugar, el no ciudadano debe demostrar su derecho al asilo. A continuación, el DHS tiene que demostrar que el no ciudadano ayudó o participó de otro modo en la persecución de otros. Una vez que el DHS cumple su carga, la carga se desplaza al no ciudadano para demostrar mediante una preponderancia de las pruebas que la prohibición de persecución no se aplica al no ciudadano porque no participó en la persecución o porque actuó bajo coacción. Es una opinión muy larga y complicada, con muchas citas del derecho internacional y del Código Penal Modelo. Se trata de una opinión concurrente/disidente en este caso. El juez Malphrus se mostró de acuerdo con el resultado, pero argumentó que no existe una excepción de coacción a la prohibición de persecución. Asunto de Negusie, 27 I.&N. Dec. 347 (BIA 2018). Pero la saga no acaba aquí. El 18 de octubre de 2018, el fiscal general se remitió el caso a sí mismo. Los escritos de las partes deben presentarse el 8 de noviembre de 2018 y los de los amici el 15 de noviembre de 2018. Como nota al margen, se han producido algunos debates interesantes en la comunidad de inmigración sobre si las decisiones del fiscal general deben recibir la deferencia de Chevron . El caso Negusie contra Holder presenta un interesante tira y afloja entre la mayoría y las opiniones discrepantes sobre el significado y la finalidad de la deferencia de Chevron. La mayoría, encabezada por el juez Kennedy, sostiene que la deferencia judicial en el contexto de la inmigración es de especial importancia. Señala que los funcionarios del ejecutivo ejercen funciones políticas especialmente sensibles que implican cuestiones de relaciones exteriores. «La decisión del Fiscal General de prohibir la entrada a un extranjero que ha participado en una persecución «puede afectar a nuestras relaciones con el país [the alien’s native] o con sus vecinos. El poder judicial no está bien situado para asumir la responsabilidad principal de evaluar la probabilidad e importancia de tales repercusiones diplomáticas.» Negusie, 555 U.S. en 517, citando, INS v. Aguirre-Aguirre, 527 U.S. 415, 425 (1999). A continuación, Kennedy reconoce que el AG ha delegado esta autoridad en la BIA en el contexto de la inmigración. A continuación, Stevens y Breyer, que disienten en parte y coinciden en parte [están de acuerdo en que el Sr. Negusie debería, como mínimo, obtener un aplazamiento de la expulsión, pero creen que no debería estar sujeto a la prohibición del perseguidor], entran en un análisis exhaustivo de Chevron. Consideraron la cuestión de forma diferente a la mayoría: «Los tribunales son expertos en la interpretación de la ley, mientras que las agencias lo son en su aplicación». Negusie, 555 U.S. en 530 (Stevens, J. concurrente y disidente). El disidente sostuvo que se trataba de una cuestión de interpretación legal. «Creo que está claro que la prohibición del perseguidor no descalifica para el asilo o la retención de expulsión a un extranjero cuya conducta haya sido coaccionada o producto de coacción». Negusie, 555 U.S. en 534-35 (Stevens, J Disidente). Así pues, si alguien está pensando en impugnar estas decisiones del Fiscal General en virtud de Chevron, le recomiendo encarecidamente que lea Negusie con mucha atención. En cuanto al Sr. Negusie, bueno, esperemos que pueda permanecer en Estados Unidos en virtud de la CAT. Asunto de Negusie, 27 I.&N. Dec. 481 (A.G. 2018).

Junta de Recursos de Inmigración

Los Tribunales de Inmigración y no el USCIS tienen competencia sobre la solicitud de asilo de un menor extranjero no acompañado que entra en Estados Unidos con diecisiete años pero cumple dieciocho antes de presentar la solicitud de asilo

La BIA sostuvo que los Tribunales de Inmigración, y no el USCIS, tienen jurisdicción sobre los menores no acompañados que solicitan asilo después de cumplir 18 años. M-A-C-O- es natural y ciudadano de El Salvador. El 1 de enero de 2015, o en torno a esa fecha, M-A-C-O- fue detenido por el DHS cuando intentaba entrar en Estados Unidos. Tenía diecisiete años. (Sólo quiero decir que vivo con un varón de diecisiete años. Aunque es muy listo, ingenioso, inteligente y destaca en la escuela, también es despistado y los tribunales deberían tratarlo como a un menor. Es un niño). El 15 de enero de 2015, el DHS notificó a M-A-C-O- un Aviso de Comparecencia. El 21 de marzo de 2015, M-A-C-O- cumplió dieciocho años. El 31 de marzo de 2015, compareció en su audiencia inicial ante el tribunal de inmigración con su tía. El Juez de Inmigración observó que M-A-C-O- tenía ahora dieciocho años. Trasladó su caso del registro de menores no acompañados al registro de adultos y continuó el procedimiento para darle la oportunidad de contratar a un abogado. El 22 de julio de 2015, M-A-C-O- compareció ante el Tribunal de Inmigración con su abogado. El abogado dijo que había presentado una solicitud de asilo al USCIS porque había entrado en Estados Unidos como menor de edad. La IJ consideró que ella tenía jurisdicción; no el USCIS. El abogado, como no era tonto, había preparado una segunda solicitud de asilo para presentarla ante el tribunal; cosa que hizo ese mismo día. El 29 de septiembre de 2017, la IJ denegó la solicitud de asilo. M-A-C-O- recurrió el caso. La única cuestión en apelación es si el USCIS o el IJ tenían jurisdicción sobre la solicitud de asilo. M-A-C-O- citó un memorando interno del USCIS dirigido a los funcionarios encargados del asilo en el que se establece que, una vez que se determina que un no ciudadano es un UAC, la oficina de asilo adoptará esa determinación sin más indagaciones sobre los hechos, a falta de un «acto afirmativo» del HHS, el ICE o el CBP para poner fin a la misma antes de que se presentara una solicitud inicial de asilo. Memorándum de Ted Kim, Jefe en funciones, USCIS, División de Asilo, al personal de la Oficina de Asilo (28 de mayo de 2013). La BIA dijo «no». Sostuvieron que, en virtud del artículo 208(b)(3)(C) de la INA, un funcionario de asilo tiene jurisdicción inicial sobre cualquier solicitud de asilo presentada por un menor extranjero no acompañado. A continuación, citaron al Sexto Circuito y sostuvieron: «Considerando la ley en su conjunto, nada en la TVPRA ni en la ley que revisó sugiere que la disposición sobre jurisdicción se aplique a los menores extranjeros no acompañados». Harmon v. Holder, 758 F.3d 728 764 (^6th Cir. 2014). La BIA señala además que la política establecida en el Memorándum Kim no está plasmada en un reglamento que tenga fuerza y efecto de ley. «Por tanto, aunque puede ser invocada en la medida en que sea persuasiva, no es vinculante ni para los Jueces de Inmigración ni para esta Junta». Asunto M-A-C-O-, 27 I.&N. Dec. 477, 480 (BIA 2018). Así pues, si un niño entra como menor no acompañado, pero cumple dieciocho años antes de solicitar asilo, parece que es un adulto y está sujeto a la jurisdicción del tribunal de inmigración, al menos según la BIA. Asunto de M-A-C-O, 27 I.&N. Dec. 477 (BIA 2018).